综合以上分析并借鉴国内外制度经验,课题组认为:
第一,内部信息和过程性信息都属于政府信息。原因有三:一是内部信息与外部信息的边界并不明确,随着政府信息公开力度的不断加大,很多原本属于内部信息的事项将作为外部信息,纳入公开范围,最为典型的是“三公经费”;二是内部信息与过程性信息存在交叉,如果认为内部信息不是政府信息,而过程性信息是政府信息,对于这些交叉部分,就会带来逻辑上的混乱;三是内部信息与政府履职存在关联,有些内部信息,如涉及执法的会议纪要、内部掌握的指令、办事方式,往往直接涉及管理相对人的权利义务。综上,内部信息与过程性信息均应当属于政府信息。
第二,灵活掌握内部信息与过程性信息的区分。内部信息的核心要义在于一般不直接对外发生权利义务关系,或者虽有权利义务关联但现阶段公开条件尚不具备的事项(如财政预决算目前只公开到项级科目,“三公经费”只公开到分项支出,超出上述范围之外细化的信息则只能定性为内部信息)。因此,行政机关内部人事、财务、课题研究、培训、岗位设置与日常事务管理中产生的相关信息,一般构成内部信息。需要注意的是,内部信息并不必然限定在一个行政机关内部,行政机关之间一些沟通交流、联系、工作布置,也可能构成广义上的内部信息。而过程性信息,是指行政机关在决策、决定过程中产生的信息,此类信息的属性,并不受决策、决定本身是否已经作出的影响。换句话说,即使决策已经完成,此前的相关信息仍然是过程性信息。应当明确区分信息属性与公开属性,避免将过程性信息是否公开与决策是否完成作单向关联。[5]
当然,内部信息与过程性信息不是绝对的区分,中间存在很多的交叉情形,如行政机关工作人员在讨论、审议过程中发表的各种意见、建议、相关文稿,既是内部信息也是过程性信息。与内部信息一样,过程性信息也不局限在一个行政机关内部,上下级之间的请示、行政机关征询社会公众、特定当事人、专家学者的意见,也属于过程性信息。
第三,内部信息和过程性信息并不等于不公开。国内目前对内部信息、过程性信息的理解过于偏颇,混淆了信息属性与公开属性,将两类信息归入绝对的不予公开情形中,这不仅不符合信息公开“以公开为原则、不公开为例外”的要求,而且不当限制了社会公众的知情权。在具体公开与否的处理上,可以作以下区分:
——内部信息原则上不公开,前提是不直接对外发生权利义务影响。在内部信息外部化对外直接发生权利义务影响的情况下,如行政机关将属于内部信息的内容在对外公开的相关文件文书中予以引用,作为对外行政行为的依据,则丧失免于公开的基础。
——正在进行中的过程性信息原则上不予公开,特别是公开会不当影响决定进程以及结果、结论的客观公正性时。在不影响决定进程以及结果的大前提下,正在决策过程中的相关信息,如重大决策事项,还需视其成熟与否决定是否公开,成熟标准由公开机关自由裁量认定。(www.xing528.com)
——决策、决定完成后,此前的过程性信息应区分情形决定是否公开:1.供决策、决定参考的“意见、建议”,特别是能识别特定意见、建议提出人的,为避免公开会形成的妨碍自由发表意见之“寒蝉效应”,可以免于公开;2.为决策、决定提供支持的事实性材料,如统计信息等,原则上应当公开;3.属于决定的组成部分,如构成批复的原请示内容,原则上应予公开。
——过程性信息的公开与否,最根本是践行权益平衡说,综合考虑公开可能会对公共利益、决策决定后续执行的影响,决策、决定过程中参与人的影响,以及过程性信息与结果信息的关系来确定。如果公开过程性信息带来的社会效果明显大于不公开的效果,或者公开并不影响决策、决定参与人的自由发言,或者过程性信息本身就是结果信息的组成部分的,则应当公开,反之则不予公开。
第四,注意过程性信息的类型化处理。目前过程性信息最为典型的有三类:
——听证会记录。以国有土地上房屋征收为例,根据上海市有关规定规定,旧城区改建的征收和补偿需要召开各方参与的听证会,参加人员包括社会公众、律师等诸多方面。虽然听证会属于征收与补偿环节的一个过程,听证会记录属于过程性信息,但由于该信息本身具有一定的开放和公开性,从保障申请人的实体拆迁利益和知情权角度,这类信息应当予以公开。
——专家咨询意见。行政机关就某一专业事项组织专家学者进行讨论,从而形成的讨论会记录,供决策参考。这类信息属于过程性信息,在决策之前不应公开;决策之后,由于公开会影响专家发表意见的积极性和坦率程度,分歧意见也会给社会带来理解上的混乱,原则上不予公开。
——请示批复。下级行政机关向上级行政机关递交的请示批复,分几种情况:1.上级机关对于下级机关的请示,仅作出同意的批复,本身并无实际内容。这种情况下,请示已构成批复的一部分,应当公开。2.上级机关对下级机关的请示作出系统论述,最后形成批复。这种情况下,无论是同意还是部分同意请示,对外发生效力的是批复,请示可以免于公开。
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