实践中碰到的问题及解决方法

1.内部信息难以认定

实践中，公开机关和复议机关（还包括司法机关，下同）一般是从两方面进行把握：一是事项内容，内部信息一般是涉及单位内部人事、财务、课题等与公共利益无关，或者不直接对外发生法律效果的事项；二是影响范围，内部信息一般只是在机关内部公开。由于行政管理的复杂性，内部与外部的界限很难区分，“产生法律效果”亦难以把握，实践中上述标准已经碰到了很多挑战和难题。诸如，涉及相对人权利义务的会议纪要，是否属于内部信息？公民要求公开“三公经费”项级以下的具体发票，以及行政机关为征收补偿而专门开立的账号、资金到账信息，是否属于内部信息？行政机关之间的涉及财务、人事的审批信息，是否属于内部信息？

近期，最高人民法院发布《人民法院政府信息公开十大案例》（以下简称最高院《十大案例》）后，认定标准更趋于复杂。案例一“余穗珠诉海南省三亚市国土环境资源局案”中，被告将三土环资察函［2011］50号《关于建设项目环评审批文件执法监察查验情况的函》、三土环资察函［2011］23号《关于行政许可事项执法监察查验情况的函》认定为内部信息，法院则认为上述两份信息“虽然文件形式表现为内部报告，但实质仍是行政管理职能的延伸，不属于内部管理信息”。由于“行政管理职能的延伸”缺乏明确的界定，实践中会议纪要、用于规范和指导执法的内部文件，甚至人事、财务管理均可以纳入其中，这大大增加了内部信息的不确定性。案例六“张宏军诉江苏省如皋市物价局案”中，法院直接对内部信息作了界定，“内部信息，就是对外部不产生直接约束力的普遍政策阐述或对个案的非终极性意见。之所以要免除公开内部信息，目的是保护机构内部或不同机构之间的交流，从而使官员能够畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的真实想法”。该定义中所使用的“对外部不产生直接约束力”、“非终级性”，亦属于不确定的法律概念，特别是内部信息的目的是保护行政机关交流和官员自由发表意见的表述，不仅与国务院法制办公室释义中的解读相去甚远，而且容易产生内部信息与过程性信息的混淆。^[3]

2.内部信息的属性不明确

如前文所述，政府信息有信息属性和公开属性之分。这不仅仅是事实认定问题，更涉及法律适用。

在内部信息的信息属性上，目前主要有两种观点：一是肯定说，认为内部信息是政府信息，只不过不公开；二是否定说，认为内部信息不属于政府信息范畴。实践中，由于内部信息的信息属性问题没有解决，公开机关对该类信息大多不公开，但不公开的依据和理由千差万别，有的答不属于《条例》第二条所指的政府信息，有的依据国办《5号意见》答不属于《条例》所指应公开的政府信息，还有的不援引法律依据，直接答不属于公开范围。(www.xing528.com)

在内部信息的公开属性上，实践中有的认为一律不予公开，有的观点则认为应区分情况决定是否公开。较为典型的是，行政机关的内部信息如果已被下级机关主动公开或作为执法依据，则应当公开。

3.过程性信息难以认定

过程性信息，是指行政机关在决策或决定前的讨论、研究、调查或者审查阶段制作或者获取的相关信息。过程性信息具有动议性、咨询性、辅助性、资料性等特点，如上下级之间的请示、专家咨询、过程稿等。在信息属性上，过程性信息属于政府信息并无争议。在公开属性上，则有一律不公开和应视情况决定是否公开等两种观点。

困扰信息公开和复议机关的难题是决策或决定一旦作出，之前的信息还是否属于过程性信息？目前主要有三种观点：状态说，以申请人提出公开申请这一时间点为准，只有尚处于决策或决定过程中，“正在调查、讨论、处理中”的信息才属于过程性信息，如相关决策已经完成，则前述信息不再属于过程性信息；流程说，只要系争信息是为决策或决定做准备的，无论最终决策或决定在申请时是否已完成，均认定为过程性信息；权益平衡说，综合权衡相关利益，决定系争信息是否属于过程性信息，相关利益包括：公共利益，决策、决定参与人的自由发言权，申请人的特定权益等。

从实践来看，行政复议一般是采“流程说加权益平衡说”，只要是决策、决定前形成的信息，不管流程是否终结，原则上都可以认定为过程性信息，但与申请人重大权益直接相关联、结果性信息内容不完整需要过程性信息补强以及重大决策中依规定应当主动公开的过程性信息等除外。值得注意的是，最高院《十大案例》公布以后，情况有所变化。在案例五“姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案”中，法院明显采用了“状态说”，认为过程性信息“一般是指行政决定作出前行政机关内部或行政机关之间形成的研究、讨论、请示、汇报等信息，此类信息一律公开或过早公开，可能会妨害决策过程的完整性，妨害行政事务的有效处理。但过程性信息不应是绝对的例外，当决策、决定完成后，此前处于调查、讨论、处理中的信息即不再是过程性信息，如果公开的需要大于不公开的需要，就应当公开”。^[4]该观点同样对实践造成了较大冲击，因为决策、决定已经完成后，此前处于调查、讨论、处理中的信息如不是过程性信息，则是何种信息？该论点容易将过程性信息与不公开相直接挂钩，不公开的是过程性信息，公开的则不是过程性信息，很容易导致信息属性与公开属性的混淆。