我国知识产权边境保护制度的立法目的及实案

知识产权边境保护制度的目的重于私益或是公益并无天然的优先性选择，而是需要在成本与收益之间进行衡量判断。如果将本土公共资源用于保护权利人的利益，能够促进本土社会创新和经济发展转型，最终使社会福祉得以整体性增加，那么此投入与产出是有效益的。但是，如果将本土公共资源用于外国权利人的私益，使得外国权利人垄断利益在本土市场上得以维持，又不能贡献于本土社会利益的发展、社会文明技术的进步或民众福祉的增加，那么这样的知识产权制度和知识资本利益分配机制的合理性则应受到质疑。

（一）我国知识产权边境保护制度的立法目的——对公共利益的保护

我国《知识产权海关保护条例》第1条中明确说明了海关知识产权边境执法的目的，即为了实施知识产权海关保护，促进对外经济贸易和科技文化交往，维护公共利益，而制定的该条例。因此，我们需要深层次地理解知识产权边境保护制度的立法目的。此制度虽名为“保护知识产权”，但其立法的最终目的是为了“促进对外经济贸易和科技文化交往，维护公共利益”，而非简单地考虑保护知识产权持有人的私益。这是因为对于知识产权的边境保护关系到一国对外贸易的转型升级、市场竞争秩序的有序性、激发创新动力，最终对国家知识经济的形成产生至关重要的影响。

在我国的知识产权边境保护制度下，首先，对我国社会市场竞争秩序与社会经济与创新发展的维护（即社会利益的维护）是设计边境保护制度的主要目标。其次，对权利人利益和贸易商利益等私益的保护是其立法目的终极选择下的必经之道。也就是说，对于公共利益中的国家利益和社会利益的维护才是知识产权边境保护制度立法的终极价值选择。

这种制度设计的利益目标并非我国独创，在当今世界上，知识产权边境保护立法中价值位阶的选择，公共利益始终是第一位的。边境保护机关主动执法程序在各国立法中普遍存在。虽然有的国家的知识产权边境保护制度中也非常强调权利人的意思自治，将决定实质性执法程序的启动的权利交给了权利人，这主要是由于这些国家中知识经济已较成气候，以知识产权权利人为中心，权利持有人、许可使用人、合法贸易商等已经形成了一个庞大的利益群体，其利益的增加能够促进本国经济的发展、就业岗位的增加和国家税收的增加。在这种经济环境下，对知识资本利益的维护就是对社会主要资本形式的维护，就是对本国主流经济形式的维护。对知识产权的维护已成为该社会主流利益群体的存在发展的基础，权利人维权意识和能力也已达到了较高的水平，对于权利人处置权利的尊重就是对该利益群体的尊重，对于权利人的授权就是对该社会群体的授权。归根到底，即使是发达国家的知识产权边境保护制度也是最终服务于社会公益的。

与我国目前的经济发展水平相匹配，知识产权边境保护制度的立法目的具体表现为：

第一，知识产权边境保护制度应当维护正常的涉外贸易竞争秩序。边境保护机关通过知识产权边境保护，打击知识产权进出境侵权行为，防止利用侵权手段进行不正当竞争，维护进出口贸易秩序与市场竞争秩序的正常化。

第二，改善投资软环境。如果一国在边境上知识产权侵权现象严重，其国内的知识产权保护状态必然不佳。即使国内的知识产权保护措施有力，但边境不清，就无法切断知识产权侵权货物的肆意流动。如今，一国知识产权保护水平影响着跨国企业的根本利益，因此也成为跨国企业投资的重要衡量标志，如果知识产权边境保护制度不完善，必然会影响跨国企业的投资决策。所以，提高我国知识产权边境保护水平，成为完善投资环境的重要因素之一。

第三，维护社会与国民安全。随着假冒伪劣产品逐渐渗透到航天、航空、汽车、食品、药品、日用品的制造和流通领域，对各国的社会安全及人民的生命安全和健康构成巨大的损害和威胁。因此，在边境上进行知识产权保护，对于一国消费者权益保护，产品的质量安全，乃至整个社会的稳定与安全有十分重要的意义。因此，出于这方面的社会公益考虑，知识产权边境保护制度是不可缺少的。

第四，提高中国产品的国际形象，保障我国的外贸利益，维护中国与他国正常的交往关系。受假冒侵权货物的影响，在部分国家和地区，“中国制造”成了“假冒伪劣”的代名词[1]，这严重破坏了中国的外贸形象与外交关系。通过知识产权边境保护，可以阻止侵权假冒货物流入国际市场，提高中国商品国际形象，提高中国商品与中国贸易商的国际竞争力，挽回中国因为假冒品出口而失去的国际市场，为我国外贸的持续增长，保障我国外贸利益提供有力支持。

第五，促使一国创新经济的最终形成。一个社会只有对于知识产权提供良好的保护，知识的价值才能得到充分的体现，知识与知识的所有者才能得到充分的尊重和激励。在这种环境下，创新才有动力，才能发展，才有利可图，从而才能最终形成知识经济。因此，作为知识产权保护制度的组成部分之一的知识产权边境保护制度的完善应当与国内的知识产权保护水平齐头并进。

（二）我国知识产权边境保护制度的直接受益人——知识产权权利持有人

虽然知识产权边境保护制度的最终目的在于公益，但其直接受益人是知识产权权利人以及知识产权的其他合法使用者。我国的知识产权边境保护制度正是通过维护知识产权持有人的利益，来实现该制度的最终目的，即提升整个社会的创新动力，从而转变社会经济的发展模式，其中的原因在于以下三个方面。

第一，知识产权边境保护有效制止正在发生的侵权。权利人可以利用这种高效而低成本的保护方式，通过边境执法机关扣留乃至销毁进出口侵犯知识产权货物，阻断侵权商品国际交易，制止侵权商品进入流通渠道，从而避免或者减轻了知识产权权利人遭受的侵权损害。

第二，知识产权边境保护防止将来发生的侵权。边境执法机关没收侵权货物、对进出口侵权货物的收发货人给予行政处罚以及将犯罪嫌疑人移送司法机关追究刑事责任等措施，加大侵权行为的违法成本，对故意生产、销售和进出口侵权货物的违法分子必然产生强大的惩戒和威慑力。同时也使一些因为缺乏法律知识和知识产权意识的企业和个人能够引以为戒，在今后的生产经营活动中自觉地尊重他人的知识产权。

第三，知识产权边境保护制度可以为权利人启动民事诉讼的自力救济提供便利。知识产权边境保护是以行政保护为主要手段，因此能够为知识产权权利持有人提供快捷、高效、低成本的保护方式。但是，由于该制度本身存在一定的局限性，并不能解决进出境环节的复杂争议，因此，其可以作为权利人启动民事诉讼程序的前置性、辅助性手段加以利用。通过海关查获进出口侵权货物，知识产权权利人可以中止涉嫌侵权货物的国际流动、获得对侵权人采取法律行动所必需的证据、时间与货物信息。此外，人民法院和知识产权行政主管部门也可以通过海关了解当事人在进出口过程中的侵权状况，从而更加迅速和准确地处理侵权纠纷。

（三）知识产权边境保护制度下的公益与私益的平衡

虽然知识产权边境保护制度公益取向十分明确，但其立法目的需要通过对私人知识产权的保护来实现。虽然多数情况前述两种利益是可以协调一致的，但并不排除在一些情况下，权利人的利益的增加并不是总是与公共利益的积累一致。这时需要一种适应社会发展情况的知识产权边境保护制度予以平衡，使两者处于较好的平衡状态。

第一，在多数情况下，知识产权权利人利益的实现有利于这个社会利益的增加。我国应当本着以社会利益为基础，使得多种利益得到最佳配置为原则。在一般情况下无需干涉权利人对自身权利的处置，使得权利人处理个人权利的自由得到充分尊重。知识产权边境保护的实质性程序发起与否，取决于权利人的选择。如果确认侵权，侵权人与权利人之间的民事赔偿边境执法机关也不予介入。在这种情况下，执法机关应消除衙门观念，树立执法机关的服务观念，使得权利人乐于接受执法机关边境保护服务，使得权利人乐于使用知识产权边境保护程序来维护自身利益，边境执法机关应在为权利人提供充分的信息帮助的条件下，尊重权利人的选择权与决定权。

第二，在权利人私益与社会公益虽不同，但未起根本冲突的情况下，国家和社会可以通过良性的制度设计来消解社会利益与私人利益之间矛盾和冲突，使得两者的不和谐消除于未然。这种制度应是设计公正的激励机制，合理安排权利人与执法机关在边境保护中的成本与负担，从而使得权利人在边境执法机关的支持与帮助下充分享受知识产权所带来的利益。同时，也应设计制约机制，防止权利人和其他人滥用知识产权边境保护制度进行不正当竞争，或达到其他不道德的目的；并且约束边境保护机关出于本部门利益的考虑，过分涉入或不敢、不愿深入知识产权边境保护当中去的情况。通过上述制度设计从而将私人利益与社会利益维持在良好的协调均衡状态。

第三，在特定情况下，如果权利人恶意行使请求知识产权边境保护的权利，影响到社会或某地区的外贸秩序、国内经济环境、中国产品的国际形象等较为重大的社会利益时，知识产权如何保护、保护的程序、方式等都应当作出有利于社会利益增长的设计。但哪些是属于影响重大社会利益的特定情况，应当根据社会的实际情况作出明确的规定。同时对处理这一特定情况的程序、方式、执法机关的权限等也应作出明确的规定，以防止以维护社会利益之名，无限制地干涉甚至侵犯私人利益。

［案例］浙江安吉竹制品出口被海关查扣案

浙江省安吉县是世界著名的竹乡，拥有100多万亩竹林、年产商品竹2 300万株，位居全国十大竹乡之首。“竹编织、布包边”的竹凉席、竹地毯是安吉竹农千百年来手工生产的传统产品，是当地闻名遐迩的土特产。从20世纪80年代后期起，安吉开始机器加工竹凉席、竹地毯，多年来其竹凉席、竹地毯加工业不断发展壮大，至2005年已有大小企业1 600余家以及数不胜数的手工作坊，从业竹农15万人，年产值45亿元，出口创汇1．5亿美元，是当地支柱产业之一。其拉动和辐射范围广及江西、安徽、湖南、福建、四川等多数产竹地区。全县3 000多人活跃在全国各产竹地区从事技术指导及半成品加工[2]。

许赞有，江苏连云港人，从事草、柳、藤、竹、芒、葵、纸等自然纤维编织研究长达40余年。主要开发研究以手工为主的编织日用工艺品，先后开发、研制各种新产品5 000余种。1995年以后，许赞有逐渐转向采用国内、外大型机织设备，开发研制室内装饰地面用的宽幅自然纤维地毯，先后开发研制了草地毯（发明专利）、纸地毯（发明专利）、麻地毯（外观专利）、竹地毯（外观专利）、木地毯（发明专利）、印花竹地毯（发明专利）等五大类涉及2 500多个品种[3]。至2003年3月，许赞有先后申请了89项的发明、实用新型和外观设计专利，其中涉及大量竹地毯等竹产品，涉及安吉所出口的70％以上的竹产品[4]。其中一项名为“地毯（竹）”的ZL01333737．8外观设计专利，从其专利文件中的照片看，该外观设计正面形状类似于“回”字形的双重长方形，中间由同一方向排列的竹条编织而成，四周用布类材料进行包边。该外观设计之竹条编织呈现的是竹条本身的自然纹路。另一项名为“地毯（1）”的ZL01327310．8号外观设计专利，该外观设计专利在专利公报上载明的视图共有5幅，包括主视图、俯视图、左视图、后视图和立体图。通过该专利的视图可见：该专利为一种长方形地毯，四周为宽布包边，中央为细长竹条横向质密排列形成的长方形毯体，毯体上有不明显的均匀分布的竖向连接线。该专利背面中央为布样材料[5]。

2003年开始，安吉县的一些企业开始出口竹地毯，并逐步发展到较大规模。但拥有17项竹产品外观设计专利的许赞有认为安吉县的这些竹产品大多侵犯了自己的专利权，对这些企业提出了侵权诉讼。对此， 2003年4月30日，江苏拜特进出口贸易有限公司（以下简称拜特公司）和江苏省淮安市康拜特地毯有限公司（以下简称康拜特公司）就许赞有涉讼专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效申请。2004年2月24日，该委员会作出第5846号审查决定，维持许赞有专利权有效。2003年12月5日，安吉县雪强竹木制品有限公司就许赞有竹地毯专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。2004年4月21日，该委员会作出第6023号审查决定，维持该专利权有效。

从2004年开始，许赞有及其所担任负责人的江苏连云港海达公司（以下简称“海达公司”）以上述外观设计专利权在海关总署进行备案。此后海达公司聘请和雇佣数十名退伍军人到浙江，蹲点监视浙江骨干企业的货柜车，不断向上海、杭州、南京等地海关的蹲点人员报告货柜编号，一旦浙江企业的货柜到达海关，相关人员即申请海关扣货[6]，要求海关采取主动保护或被动保护程序保护其专利。例如：安吉企业先后有50余个集装箱被上海等地海关查验，15个箱柜被扣。截至2005年4月8日，安吉每天压库产品50多个货柜，每天损失约为112万美元，4至5月20多家以信用证结算的企业大量逾期，损失1 000万美元。欧洲、日本等地区订单客户陆续抵达追询情况，并提出取消订单、支付违约金和赔偿损失[7]。同时，许赞有从2003年4月起陆续向各地法院提出诉讼。许赞有称在两年的维权中，他为此付出了高昂的经济代价，先后投入了600万元资金，用于支付查扣保证金和人员经费。许赞有说自己到2005年10月为止，已经拿到了7个不同省、市地方法院的判决，判决结果可以归为两类：一是裁定对方侵权、立即停止生产；二是等待国家专利局确定专利是否有效后再做最终裁决[8]。

由于安吉县的多家竹产品企业生产的涉嫌侵权产品，陆续被上海、南京等地海关查扣。在这种情况之下，安吉众多企业不敢盲目出货，给安吉竹产品加工企业及农户造成普遍停工停产、货物积压严重、生产规模缩小、国际订单锐减，国际市场份额缩小，整个产业链陷入困境。而外国企业乘虚而入，获得了国际市场份额，致使安吉的竹产业遭受巨大的经济损失。

2005年4月，浙江省政府向海关总署发函，商请在安吉方面向国家知识产权局专利复审委员会提出的许某专利无效请求未有结果前，暂缓执行许某所属公司向该署申请的主动保护请求，给予该省安吉县竹产品在全国各海关正常通关，以减少安吉县的损失[9]。

此后，浙江安吉县竹产业协会向国家知识产权局专利复审委员会提出了宣告ZL01333737．8号竹地毯专利无效的请求。2005年5月26日，国家知识产权局专利复审委员会“申请对许赞有01333737．8号竹地毯专利宣告无效的请求”进行复审。2005年8月18日，国家知识产权局专利复审委员会做出第7432号《无效宣告请求审查决定》。该决定宣告江苏省连云港海达公司2001年6月13日申请的01333737．8竹地毯外观设计专利无效。许赞有对国家知识产权局专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定书不服，于2005年11月10日，向北京市第一中级法院提起了行政诉讼。同年12月12日，北京市第一中级法院进行了公开审理，安吉县政府和安吉县雪强竹制品有限公司作为第三人参加了庭审。北京市第一中级法院认为，国家知识产权局专利复审委员会第7432号决定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，遂作出维持判决。之后，许赞有向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级法院也作出了“维持一审判决”的终审判决[10]。

与此同时，安吉利安工艺品有限公司（简称安吉利安公司）、北京加鼎地毯有限公司（简称加鼎公司）于2005年6月17日以许赞有的名为“地毯（1）”的ZL01327310．8号外观设计专利不符合当时的《专利法》第23条及《专利法实施细则》第2条第3款为由；自然人陆贵连于2005年8月24日以该专利不符合当时的《专利法》第23条为由分别向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求。对此，专利复审委员会认为，该专利与2000年德国《BTH》杂志的照片中展示了一张长方形的地毯的整体形状相同、各部分的构成及比例相似、内外框的形状相同，因此认定该专利与已经公开的对比文件相近似。于是， 2006年2月6日，专利复审委员会作出第8053号无效宣告请求审查决定（简称第8053号决定），宣告该专利权无效。许赞有不服第8053号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院判决：维持专利复审委员会第8053号决定。许赞有不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第8053号决定。二审法院经审理认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人许赞有的上诉理由不能成立，不予支持。因此判决：驳回上诉，维持原判。

许赞有的部分竹制品专利虽然被宣告无效，但是有关竹制品企业已经遭受了重大损失。例如：2005年5月10日，江苏拜特公司为履行与安立（香港）有限公司2004年1月27日签订的总价款约为73万美元的出口销售合同，在南京海关申报出口合同项下价款为11余万美元、数量为6 930块的与许赞有涉讼专利相同的竹地毯产品时，被南京海关以该批产品涉嫌侵犯许赞有已办理海关知识产权保护的专利权为由予以扣押；许赞有对此批货物提出了司法诉讼。同年5月13日，根据许赞有申请，一审法院裁定查封并扣押该批拜特公司通过南京海关出口的与许赞有涉讼专利相同或相近似的产品，并通知南京海关协助执行该裁定。因未能对外履约，拜特公司于2004年7月向安立（香港）有限公司支付赔偿款4万美元。同时，拜特公司又被一审法院判决侵权，对许赞有进行了侵权赔偿。但此后由于许赞有的ZL01333737．8外观设计专利被宣告无效。2006年10月26日，江苏省高级人民法院对前述因该院判决上诉案件作出终审判决，撤销该院一审判决，驳回许赞有的诉讼请求。2006年12月22日，该法院通知南京海关，解除此前通知该海关协助执行查封和扣押由拜特公司出口的竹地毯产品的措施。2007年7月2日，负责存放前述产品的南京津要仓储物流有限公司致函一审法院，称该批被扣押产品已于同年6月3日拍卖，获价款150 000元，并已充抵部分拖欠的仓储费用[11]。

因此，在上述维持宣告专利无效的行政案件判决基础上，有的货物被扣的竹制品进出口企业对许赞有提出了赔偿诉讼并获得了法院的支持。例如，在“许赞有与江苏拜特进出口贸易有限公司等损害赔偿”一案中，江苏拜特进出口贸易有限公司、江苏省淮安市康拜特地毯有限公司向南京市中级人民法院提出了要求许赞有赔偿其因为海关扣押以及被认定为侵权后民事赔偿所造成损失。南京中级人民法院判决如下：“一、被告许赞有于本判决生效之日起十日内赔偿由于其申请财产保全措施给原告拜特公司造成的经济损失19 152．51元，赔偿给原告康拜特公司造成的经济损失28 461．76元；二、被告许赞有于本判决生效之日起十日内赔偿由于其申请‘先行责令被告立即停止侵犯专利权行为’给原告拜特公司造成的支付他人违约金损失330 600元；三、被告许赞有于本判决生效之日起十日内赔偿由于其申请‘先行责令被告立即停止侵犯专利权行为’给原告拜特公司和康拜特公司造成货物因长期被查封和扣押所致产品价值折损经济损失122 782元，并给付按同期银行贷款利息计算的自2004年4月20日至执行本判决时的利息。”[12]许赞有不服上诉，江苏省高级人民法院维持了该判决[13]。

也有的企业在许赞有部分专利被宣告无效后，要求许赞有赔偿的诉讼之路仍然走得并不容易。例如，安吉县雪强竹木制品有限公司曾因许赞有的“维权行为”受到严重影响。2004年3月17日、3月18日，上海海关、杭州海关根据许赞有申请，分别以雪强公司涉嫌侵犯ZL01333737．8外观设计专利为由，扣留了该公司出口产品竹地毯部分集装箱中的产品。2004年4月2日，许赞有向杭州市中级人民法院提起诉讼，指控雪强公司侵犯其ZL01333737．8外观设计专利，并申请查封扣留了上述部分集装箱的货物。同时，许赞有要求雪强公司在上海、广州等商交会期间将有关涉嫌侵犯外观设计专利的产品撤柜。在许赞有ZL01333737．8外观设计专利被宣告无效后，雪强公司于2005年9月15日以“许赞有恶意申请外观设计专利，并利用该无效专利采取扣留雪强公司出口产品、阻止其产品在商品交易会上正常展出等行动，给雪强公司造成重大经济损失和不良社会影响，严重侵犯雪强公司合法权益”等为由诉至杭州市中级人民法院，请求判令许赞有赔偿经济损失200万元，消除不良影响，在《中国知识产权报》和《湖州日报》上公开赔礼道歉。但杭州市中级法院认为《专利法》第47条第2款规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，……不具有追溯力。”所以，一审法院虽然作出雪强公司不构成侵犯专利权的判决，但以许赞有的行为系合法的维权行为为由，作出了驳回雪强公司诉讼请求的判决。雪强公司不服上诉至浙江省高级人民法院，二审法院维持了该一审判决[14]。对此，雪强公司于2008年5月10日向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定：“本案指令浙江省高级人民法院再审”[15]。浙江省高级人民法院于2009年8月18日将此案发回杭州市中级人民法院重审[16]。杭州市中级人民法院于2010年7月19日作出了支持雪强公司诉讼请求的民事判决[17]。许赞有对杭州中院再审的一审判决不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院于2011年1月21日维持了杭州中院再审的一审判决[18]。至此，雪强公司要求民事损害赔偿的诉讼之路走了6年方得结束。

［问题］

1．此案中，在许某有关外观设计专利被宣告无效之前，海关可否不接受许某的知识产权海关保护申请？

2．在此类案件中，海关面临怎样的困境？海关的边境保护如何实现公益与私益的平衡？

3．在此类案件中，收发货人将面临怎样的损失？收发货人应当如何避免出现本案件中竹产品进出口企业相类似的困境？

［案例分析］

1．在现有知识产权海关保护制度下，在许某有关外观设计专利被宣告无效之前，海关应当接受许某的知识产权海关保护申请。

根据我国现有的知识产权海关保护制度，第一，对于依职权保护程序而言，海关对在我国合法有效的专利，只要在海关备案，海关在日常的查验过程中，发现涉嫌侵权的货物，海关有理由认为货物涉嫌侵犯在海关总署备案的知识产权的，海关应当中止放行货物并书面通知知识产权权利人。根据《知识产权海关保护条例实施办法》当海关发现涉嫌侵权货物时，海关并不拥有通知或是不通知权利人的选择权，而是“应当”中止放行货物并书面通知权利人。如果权利人在海关书面通知送达之日起三个工作日内回复海关请求保护并提交符合法律规定的担保，海关则应当正式启动依职权保护程序，并且应当在扣留之日起30个工作日内对被扣留的涉嫌侵权货物是否侵权进行调查认定，并作出行政决定。第二，对于依申请保护程序而言，只要是在我国受到合法保护的商标专用权、专利权、著作权及相关权利、特殊标志权，并不需要以海关备案为前提，知识产权权利人只要发现涉嫌侵权的货物即将进出口的，都可以向海关提出保护申请。只要其申请符合规定的条件，并提交了担保，海关应当扣留侵权涉嫌货物，也没有扣留或是不扣留涉嫌侵权货物的选择权。

因此，在本案中许某于2004年将其外观设计专利权在海关总署备案，无论是海关发现侵权涉嫌的货物后通知许某，还是许某主动提出的保护申请，只要许某的保护申请符合规定条件并提交了担保，海关就应当受理并启动海关保护程序。

这是在此类案件中海关发现许某存在滥用知识产权的可能性，海关只能够在启动知识产权海关保护程序后，经过调查后作出不能认定的结论。即使如此，收发货人的货物也已经在口岸上停留了少则数日，多则数十日，从而产生了高额的费用，并且很可能对外方产生了违约。因此对收发货人而言很难避免因为知识产权海关保护程序而产生的损失，直接经济损失也很难得到全面的补偿，更不论其潜在的市场份额、商业机会和商业信誉的损失。

2．在此类案件中，海关执法面临着多重的困难。正如上一个问题的分析，无论收发货人是否侵犯了专利权，都可能因为知识产权海关保护程序遭受损失和负面影响，虽然这并不是海关造成的，而是当前的外观设计专利权制度和知识产权海关保护的程序性规定造成的，但却会使得海关成为舆论的焦点和批评的对象，使得海关处于左右为难的境地。

2005年，这一规模宏大、涉及面广的外观设计专利权纠纷案件所产生的经济后果是：中国竹产业的出口加工基地在安吉，安吉竹产业链发生结构性断裂。而打破这一产业链的许赞有及其海达公司没有能力承接国内外订单，没有足够的技术、资本、自然资源、民间技艺等来取代安吉的中国竹产业链[19]。此后必然有他国企业乘虚而入，获得了本来应该属于我国企业的外国订单和国际市场份额。此时，这样的案件就不仅是关乎于数个原被告之间或者是权利人与收发货人之间的利益纠纷，而是对我国的产业发展和社会经济利益产生了重要负面影响。这个案件将海关推到了风口浪尖上，仿佛这些经济上的不良后果都是海关多余的或者过度的执法所造成。而实际上，海关处于两难的境地。

海关在此类案件中需要面临多重判断：第一，利益判断。在涉及相同或相关联的权利或权利人的多个同类案件发生时，海关需要敏感地意识到此类案件可能不仅是涉及少数人的侵权纠纷案件，而可能会影响到某个产业、某类群体、某区域的利益。第二，权利有效性判断或者是否属于权利滥用的判断。当发生有关专利权的边境保护申请时，尤其是外观设计专利权的不稳定性，使得海关执法存在重大风险。海关为了尽量保证其行政决定的正确性，需要判断申请保护的专利是否可能在不远的未来被宣告无效。第三，执法风险判断。而当类似案件反复发生时，受到海关执法产生经济损失的人还有可能将海关作为被告，对海关所作出的行政决定提起行政诉讼。如果判断执法风险较大，海关需要在执法时就尽量严谨地按照程序进行执法，不留下程序性的漏洞。

实际上，在案件初发之时，凭借海关所占有的信息和所拥有的执法权限，上述三项判断对于海关来说都是困难的，甚至是不可能的。这不是由于海关执法能力不足，而是由于知识产权海关保护制度存在缺陷。海关不能够作出准确判断的原因在于：首先，海关的边境保护执法授权存在着限制。海关并不拥有实质性审查知识产权有效性的权力，也不拥有拒绝高风险或者不稳定的知识产权的边境保护申请的权力。正如第一个问题中所言，海关必须接受案件发生时在中国合法有效的知识产权权利人的边境保护申请，如果申请符合法定的条件，海关必须在规定的期限内按照主动保护或者被动保护程序扣留货物。其次，海关不可能判断某项专利权是否对某个行业或某个全体存在着至关重要的影响。再次，当前知识产权海关保护程序所存在的问题使得海关在事后受到行政诉讼的风险难以避免。当前我国知识产权海关保护制度中，将商标专用权、专利权和著作权适用相同的保护程序。专利的侵权问题是很难从货物的表面加以识别的。当启动专利权的边境保护程序时，往往收发货人会对此专利权的有效性或者权属产生争议，需要在边境保护程序之外通过其他的行政程序和司法程序加以解决，这些程序的长度远远长于知识产权边境保护时间最长长度。因此，在主动保护程序下，海关很难在短短的数十天内，做出是否侵权的决定。虽然我国的知识产权海关保护条例允许海关做出“不能认定”的行政决定，但是海关不能一遇到专利权保护（特别是外观设计和实用新型专利）就做出“不能认定”的行政决定，这样会有行政不作为之嫌。

当案件中还有多个政府部门的参与涉入时，海关的判断与选择就会更加困难。在本案中，海关明知该知识产权的不稳定性，但没有权利拒绝专利权保护的申请。海关明知不稳定的专利权事后有可能被宣告无效，却必须在专利复审委员会和司法程序作出决定或判决之前，做出自己的行政决定。在面临处理程序和制度本身的困难的同时，一方面权利人所在地区的知识产权部门声称“存在着大规模的侵权”，另一方面收发货人所在地区的浙江省政府要求海关暂停执法。但是，即使海关不再进行主动保护程序，也不能拒绝权利人被动保护的申请。

因此，在现有知识产权制度框架下，海关想在此类案件中实现公益与私益的平衡是困难的。想要实现公益与私益的平衡，则需要改革与优化现有的知识产权制度和知识产权海关保护制度。从海关执法的角度来看，我国应当对专利权海关保护程序与其他知识产权海关保护程序予以分别规定。目前，我国已经对专利权海关备案的条件做出了一定的修改和优化。2009年修改后的《〈知识产权海关保护条例〉实施办法》的第7条规定：申请实用新型专利或者外观设计专利备案的，应当提交由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。这一规定可以排除一些明显的创新程度低、稳定性差的专利权获得海关主动保护的可能性。但是，仅有这项规定不足以改变海关执法的困难境地。对于专利权，海关保护需要继续在以下五个方面进行改进：第一，提高专利权海关保护申请的条件；第二，建立海关内部统一使用的专利权海关保护执法记录数据库；第三，建立知识产权人诚信档案；第四，完善我国海关的企业分类管理制度，将企业的知识产权守法诚信的标准合理化和细化；第五，优化我国的专利权海关保护程序，针对专利权保护的特点将知识产权海关保护中的担保与反担保制度进行专门化设计，使其更加符合专利权保护的特点，并且能够适当防止专利权的滥用。此外，为了实现专利权人的私益与社会公益之间的平衡，海关可以在知识产权边境保护程序之外，向专利权人提供有关专利产品的进出口监测服务，监测数据和信息将有助于权利人在国内司法程序和行政程序中用作证据，维护自身的权利（详见本书第四章第二部分）。

3．在本案中，即使收发货人最终能够在宣告专利权无效的行政诉讼案件中胜诉，也能够在对被宣告无效的原权利人提起的民事赔偿诉讼中胜诉，但收发货人仍要承担十分严重的损失。第一，货物滞留在口岸所产生的费用。在进出境环节中被海关扣留的货物，即使只在口岸停留数日，都有可能因此错过船期，不得不更长时间地滞留在口岸上，从而增加仓储保管费用。如果货物不能够得到很好的仓储与管理，将产生更严重的货损。第二，货物损失。如果权利人申请知识产权海关保护程序，进而又提起了司法诉讼，则货物还有可能被法院查封、扣押。此后，权利人与收发货人之间将进入漫长的司法诉讼过程。在民事诉讼过程中还可能发生申请宣告专利权无效的行政程序以及相应的行政诉讼程序。在这些程序完成之后，无论结果如何，原来被查封扣押的货物都有可能已经被处理或严重贬值。例如在本案中，收发货人的货物最终被法院解除查封和扣押，但实际上货物已经被拍卖，拍卖的价款也无法收回。第三，利润损失以及违约赔偿。由于货物不能够按期交付，收发货人面临着违约责任，预期利润也无法实现。第四，其他损失。例如，由于收发货人到货物对海关扣押或者被法院查封，其所提供货物的正当性合法性受到了客户的强烈质疑，其商业形象和商业信誉遭到损害，在无形中损失了市场份额与合作伙伴。例如，本案中在2005年被海关扣货企业的海外订单已经丧失。无论专利侵权、无效诉讼的结果如何，安吉企业打拼的海外市场已经让给了印度、东南亚企业[20]。

2010年修改后的《知识产权海关保护条例》第14条规定：“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用；知识产权权利人直接向仓储商支付仓储、保管费用的，从担保中扣除。”但是，这些海关担保的金额并不足以弥补收发货人的损失。虽然专利权被宣告无效之后，收发货人可以提起民事诉讼向原专利权人要求赔偿，但诉讼的结果仍然是不确定的。正如在本案中，南京中级人民法院判决许某对收发货人进行赔偿，该判决得到了江苏省高院的肯定。但是在其他省法院收发货人诉许某的类似案件中，有的法院并没有判决许某需要对收发货人进行赔偿。例如，安吉县雪强竹木制品有限公司诉许某的案件，就没有得到浙江省高级人民法院的支持。此后，被最高人民法院裁定再审[21]。虽然经再审后雪强公司最终于2011年1月胜诉[22]，但维权之路走得何其艰难，其人力、物力和资金成本的花费难以估量。

综上所述，对于收发货人来说，海关担保的金额不足以弥补损失，民事赔偿诉讼的结果不可预期。因此，“法律上赢了，经济上输了”是收发货人经常面临的后果。一件产品的外观设计专利保护纠纷涉及的往往不仅仅是当事人之间的利害关系，甚至关系到一个地区、一个行业的经济发展。如果在相对集中的期间内，不同的收发货人（特别是行业中的重点企业）遭受类似这样的打击，则有可能影响整个行业发展。

在本案中，许某在“竹地毯”产品上申请数十项专利，并通过司法诉讼和海关保护程序打击竞争对手的行为非常符合企业的专利布局与运用的策略，可以说是企业知识产权策略的典范。但是，安吉企业的应对措施则是乏力，甚至是缺位的。首先，没有发现竞争对手的专利布局。1998—2003年，许某陆续申请各种材质（如草编、竹制，塑料等）与图案的地毯专利，此后又申请海关备案，前后历时五年，而安吉的相关企业一直没有反应。其次，缺乏自力救济的能力，需要依靠地方行政力量。本案中直到许某对安吉的竹制品企业提起诉讼，才有江苏拜特公司和康拜特公司等极少数公司申请宣告许某的专利权无效。在许某多次申请海关保护，影响了整个安吉竹制品企业的经济利益时，虽有地方政府部门介入，一方面请求宣告专利权无效，另一方面向海关发函要求暂停海关保护措施。而这些行为也都不属于安吉竹制品相关企业的自力救济行为。再次，在发生专利纠纷时，不能绕开简单的专利壁垒。许某所申请的竹地毯专利基本上都属于实用新型和外观设计专利。专家指出：以“地毯（竹）”的ZL01333737．8外观设计专利为例，从其专利文件中的照片看，该外观设计正面形状类似于“回”字形的双重长方形，中间由同一方向排列的竹条编织而成，四周用布类材料进行包边。该外观设计之竹条编织呈现的是竹条本身的自然纹路，没有任何人工创新的图案花纹，这一外观设计仅仅是最基本的流传多年、公开公知的竹席式样，是千年百代留下来的显而易见、司空见惯的“竹编织、布包边”的传统产品[23]。与此同时，根据当地权威部门统计：截至2004年年底，安吉拥有各类竹制品专利350余件，其中竹凉席或竹地毯外观设计专利200余件[24]。既然许某申请的专利较为简单，而安吉企业拥有远多于许某的专利，同时又具有传统的工艺优势。根据2008年修改的《专利法》第59条第2款的规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。那么安吉的竹制品企业只要进出口自身的专利产品或者只要对竹制品的外观稍作创新和改进，就能避开许某专利壁垒，避免货物在进出口环节被扣留，也不至于发展到最后，安吉整个竹制品企业面临严重的生存困难。因此可以看出，当时的安吉竹制品相关企业应对专利纠纷的，运用与管理知识产权的能力尚未形成。

对于收发货人来说，如果等到发生被海关扣押的情况，才通过行政或者司法程序来解决权属纠纷和赔偿争议，则为时过晚。无论结果如何都可能发生损失。所以最好的方法是防患于未然。这就需要提高相关生产、进出口企业的知识产权运用与管理能力。包括收发货人在内的利害关系人企业应始终密切关注的本领域中有关知识产权的发展变化，而不是等到他人已经专利布局形成后才进行宣告专利无效的程序。从外部而言，企业知识产权管理应当分为事前、事中、事后三个阶段。

第一，事前的准备阶段，包括检索专利信息，分析知识产权布局与跟踪技术动态。企业应当在推出特定产品，开发特定产品的市场之前，对现有技术的发展状态、专利技术的布局、核心技术的走向等问题进行详细的分析与考察。了解技术的发展现状和走向，特别是竞争对手的技术发展趋势和布局，可以在开拓市场之前就充分了解竞争对手的企业策略，这样可以一方面进行有准备的竞争，另一方面也可以修正自己的技术和市场发展方向，避免不必要的激烈竞争和知识产权纠纷。在监测竞争对手的专利动态时，其在海关备案信息，申请海关执法保护的信息，都是企业不可忽略的信息。因为一个企业可以从这些海关备案和执法信息中察觉对方下一步的竞争策略。如果竞争对手将其知识产权在海关备案，或者已经发生过向海关申请执法保护的案件，这就足以充分说明在不远的未来，竞争对手将发展海外目标市场，并在边境环节打击竞争性产品的进出口。当发现这些海关备案信息和执法信息时，相关企业就应该及时采取措施，通过国内的行政程序和司法程序，力求使竞争对手的专利归于无效。

第二，事中的技术研发与专利申请阶段。既使一个企业不能进行原始创新，也可以利用现有技术，避开专利壁垒，进行有效仿制。企业可以竞争对手为目标，监视竞争对手的技术发展，研究竞争对手的技术优势，同时利用已经公开的专利文件和信息，结合现有技术，并且避开已经获得授权的专利技术的权利要求，进行有效仿制。这样，企业可以在现有技术基础上获得快速的技术进步并避免专利纠纷。企业一旦获得了新的技术进步与创新，即使不是非常成熟，也必须及时地申请专利以确定自己的权利范围。如果不能够避开对方的专利壁垒，则可以凭借自己的技术改进与创新，谋求与竞争对手的合作，进行交叉许可。

第三，事后的知识产权运用实施与维护阶段。一方面，企业在推广和营销产品的过程，也是推广和营销知识产权的过程。在这个过程中企业可以运用专利标志、许诺销售、许可使用方式，甚至是以专利纠纷的方式进行多方宣示、推介自有知识产权。另一方面，在实力和精力许可的条件下，也可以通过申请宣告竞争对手的专利无效、提起司法诉讼、请求行政保护等方式打击竞争对手，宣传自身的优势和知识产权价值。此外，如果可能，企业可以参与或组建知识产权联盟及相关组织，围绕核心技术建立专利池，开展专利合作，参与专利利润份额分享，并且在条件成熟时，推动产业标准的产生。

（四）知识产权边境保护应注重私权的自力救济与公权介入的平衡

1．知识产权是一种私权

知识产权作为一种私权[25]，已得到国际社会的认可。在我国，知识产权也作为一种民事权利，归入民法的范畴。私权保护的主要责任人是权利人本身，也就是说，保护个人财产是公民自己的责任。知识产权边境保护作为知识产权行政保护方式的一种，完全具有知识产权行政保护的各种典型特征。这种保护方式快捷、高效，对于权利人和国家机关来说都具有低成本的优势。但是，却容易造成公权干涉私权，超越必要的限度，造成公权越位。

鉴于知识产权的私权性质，世界海关组织（WCO）[26]在1988年《授予海关权力以执行商标与著作权法律的国内立法示范法草案》[27]（以下简称1988年《WCO知识产权海关保护示范法》）中首创了国内边境保护立法时应关注的四点考虑，具体为：（1）海关执法不能对合法贸易造成阻碍；（2）商标和版权的所有人对于保护其权利负有首要的责任；（3）各国根据各自可用资源状况选择海关执法的效力与范围；（4）边境侵权与国内侵权应产生同等的法律责任。这四点既契合了知识产权的私权性，也是符合海关的公共性。示范法通过对海关权力的限制、对双方（货方和权利人）利益的平衡、对私权保护和贸易便利的兼顾，规定了一套海关有限介入知识产权保护的边境执法规则。应该说，1988年《WCO知识产权海关保护示范法》是较为中立的，也是较为符合海关法律地位的立法。

1995年WCO又产生了《为履行〈TRIPS协议〉而赋予海关权力的国内立法示范法》[28]（以下简称1995年《WCO知识产权海关保护示范法》）。该示范法的序言中再次完整重现了这四点考虑。同时，鉴于《TRIPS协议》刚刚生效，因此，该套示范法是立足于这四点原则和《TRIPS协议》第三部分第四节的内容予以拟定的。1995年《WCO知识产权海关保护示范法》再次指出：知识产权保护的主要责任人是权利人，海关的作用定位在尊重权利人自己责任的基础上参与知识产权的保护。也就是说，即使海关在进出口环节上中止了货物的放行，即使货物的侵权情节非常明显，但是应当由权利人自主决定是否需要海关展开调查和执法。如果权利人决定放弃由海关来实施知识产权保护，并说明了合法的理由，那么海关就不应该进行主动的执法。(www.xing528.com)

2．我国对知识产权边境保护制度的认识发展与转变

（1）制度实施初期——海关按照实施传统法定职能的方式实施边境保护。

我国海关的法律定位一直是公共利益的保护者和外贸秩序的管理者。在1995年以前，海关的传统四大职能（监管、征税、缉私、统计）都属于为了公共利益而需要主动执法的范畴。而知识产权边境保护制度是一种完全外来移植的植物，我国海关在没有执法实际需要和经验的基础上，突然接受了这一在发达国家看来“迫在眉睫”且“十分必要”的职权。因此按照惯性思维，我国海关也将知识产权的保护视为了其主动执法的新职能之一，进行积极主动执法。当时认为，做好边境保护工作，就是维护了外贸秩序和公共利益。

出于这一思维方式，我国的1995年《知识产权海关保护条例》对于边境保护的定位是“为了实施知识产权海关保护，促进对外经济贸易和科技文化交往，维护社会公共利益，根据中华人民共和国有关法律，制定本条例”[29]。（这一条款在2010年《知识产权海关保护条例》中仍然存在。）对这一条款的正确理解是，为了“实施知识产权海关保护”，同时也为了“维护公共利益”，而制定条例。海关“保护知识产权”与“维护公共利益”是制定条例的两项并行目的。但是，在对边境保护的本质尚未深入认识的当时，很容易被误解为：“实施知识产权海关保护，就是促进对外经贸和维护社会公益”。因此，在海关执法实践中，很容易出现执法人员主动执法，甚至在没有权利人备案、申请的情况下仍然进行执法，对十分明显的涉嫌侵权货物进行扣留或没收的情况。

（2）制度实施初期与中期——权利人本位的边境保护。

在我国第二轮知识产权边境保护立法前后，我国的相关立法者与执法者已经意识到，边境保护是一种具有特殊性的海关新职能，不能将其与传统职能等同对待。但是在知识产权权利人及其利益集团（例如：中国外商投资企业协会在2000年设立了优质品牌保护委员会，QBPC）的倡导下，同时在各发达国家公布的边境保护数据与舆论优势的影响下，一部分观点认为，我国的知识产权海关保护尚存不足。权利人利益是需要强化保护的，从便利权利人的立场出发，提倡注重对欧盟、美国知识产权的保护制度的学习与借鉴，提出我国知识产权海关保护制度的不足与改进[30]。加之，在向发达国家学习或接受发达国家能力建设援助的过程中，发现发达国家边境执法程序与技术从其本身而言确实存在着先进性与合理性，因此更加具有迷惑性。因此，在执法理念上开始接受“现代化”的保护方法，在边境执法上倾向于权利人的利益。

（3）当前时期——利益平衡的适度边境保护。

在经过一段时间的保护实践后，出现了一系列困惑：在私权方面，权利人不正当竞争，以及所保护的权利本身存在瑕疵等问题等；从海关方面，我国执法机关认为完全保护超出了我国的国情与海关的执法能力；从进出口人方面，本国出口贸易企业却认为我国知识产权海关保护使得其丧失出口市场，影响了企业外贸收益；从公益方面，并无明确证据证明强化的边境保护能够促进我国的经济发展；从国际关系而言，我国超《TRIPS协议》的边境保护标准和成倍增长的执法效果，并未缓解国际社会对我国的知识产权保护方面的压力。

在对多方困惑进行深入思考后，我国的知识产权边境保护制度与实践开始冷静回归，提出了“利益平衡的适度保护”的主张[31]。

在权利人本位的保护不足论和进出口人视角的保护过度论以及公益论等激烈交锋时，在海关总署主管边境保护工作的政法司刊物《海关执法研究》2010年第1期中，由政法司知识产权处撰写了“试论我国海关知识产权保护工作的性质”一文。该文通过对知识产权海关保护制度的主体、客体、标的与所涉利益进行了逻辑严谨地论证与分析后，得出结论指出：“知识产权属于私权，知识产权权利人不是《海关法》意义的海关管理相对人。我国海关目前对知识产权的保护具有给予知识产权权利人行政救济的性质。各国海关对知识产权实施保护，完全出于维护本国利益的目的。针对进出口环节存在的侵权活动，我国海关是否需要改变执法模式，将知识产权海关保护从目前给予知识产权权利人以行政救济向维护社会公共利益转变，将取决于我国的国情和经济发展的需要，而不是外国对我施加的知识产权压力。”该文提出了当前海关执法是对私权的行政救济的观点，并对今后维护公益的发展趋向做出了历史性的理解。该文高屋建瓴地对我国海关知识产权保护的目的与职能在现阶段进行了科学的定位，对全国知识产权海关执法工作的统一与协调产生十分重要的影响[32]。

［案例］海关执法中处理公权介入和自力救济的方式转变的数案对比

例1：2001年7月，A海关在对××公司申报出口的一批塑料制品查验时，发现有假冒“欧米加、罗西尼、飞亚达”等商标嫌疑的手表3 000块等。鉴于涉案货物数量较少，价值不高，品牌较杂（3 000块手表涉及10多个品牌），且部分品牌尚未在总署申请知识产权保护备案，联系有关权利人困难，但侵权嫌疑又非常明显，对于此案A海关决定暂不放行后，认为较难处理，经研究后决定，涉案货物确属侵权货物且发货人××公司对其出口货物侵犯他人知识产权情况没有异议，可在海关调查终结后，根据对案件侵权事实的认定，没收发货人的侵权货物并对其处以罚款[33]。

例2：2001年2月22日，南京一家进出口公司委托某报关公司向南京B海关申报出口卤素灯70万只。海关关员在开箱查验后发现出口货物却是启辉器，其中20万只印有“PHILIPS”商标，50万只印有“SILVANIA”商标。承办该案的海关关员认为，飞利浦公司当时并未在该海关利用备案制度保护自己的商标权。海关关员经核对当时在海关总署的知识产权保护权利备案中没有查到相关记录，海关并未放弃，直接与飞利浦公司中国总部联系才确认这批货物全部为假冒。最后，20万只印有“PHILIPS”字样的假冒启辉器被南京新生圩海关公开销毁，侵权人同时被处以3万元的罚款[34]。

例3：福州海关2004年5月从马尾口岸出口渠道查获7 008个涉嫌侵犯“ATM”商标权的轴承。由于“ATM”商标权利人已在海关总署备案，该关当即扣留了该批货物，并将相关情况书面通知权利人。但该权利人未在规定期限内向海关提出知识产权海关保护申请，2004年6月9日福州海关依法将7 008个涉嫌侵犯“ATM”商标权的轴承放行[35]。

例4：2011年3月8日，S海关在货物通关监管中发现，W企业申报出口货物上的图形标志与阿加莎公司在海关总署备案的图形商标基本相同。阿加莎传播有限责任公司于2009年在海关总署备案了“狗图形”商标专用权。因此，海关认为该批出口货物存在侵权嫌疑，遂暂扣了这批货物。随后，S海关多次与阿加莎公司联系，但始终未获回复。据悉，阿加莎方面虽然认为上述货物构成侵权，却不愿意主动主张权利，最终S海关只得将上述货物放行[36]。

［问题］

在上述四个案例中，都是海关首先发现涉嫌侵权货物，但为什么案件的处理结果却是不同的？

［案例分析］

我们注意到在上述四个类似的案情中，海关对类似情况的处理方式是不同的。在例1和例2中，都是没有权利人的备案，甚至没有权利人的申请的情况下海关启动了依职权保护程序，并作出了实质性的处理（行政处罚）。例1和例2的不同之处在于：例1中的A海关最终没有联系到商标权人，而例2中的B海关最终联系到了商标权人。而在例3和例4中海关虽然发现了涉嫌侵犯已在海关备案的商标权的货物，并通知了权利人，但在权利人没有在规定期限内作出回复，但海关最终放行了该批货物。可以说是四个案例类似的情况却出现了不同的结果，其原因何在？

这是因为在1995年我国《知识产权海关保护条例》刚刚颁布实施后的一段时间内，海关将知识产权保护视为自身的新职能之一，将它与征税、缉私等传统职能一体对待。对于知识产权的私权性，海关还没有深入的认识。因此，当海关发现明显是涉嫌侵权的货物，即使没有权利人的备案与申请，海关仍然倾向于主动执法并处罚。

在经过近十年的执法实践后，我国于2003年对《知识产权海关保护条例》修改后，对于知识产权海关保护规定了两种保护模式，即依职权保护模式与依申请保护模式，这两种模式的启动条件是不同的。在依职权保护模式下海关对进出口货物实施监管过程中，发现进出口货物涉嫌侵犯在海关总署备案的知识产权的，应当立即书面通知知识产权权利人。知识产权权利人自通知送达之日起一定时限内提出保护申请而实质启动海关保护程序。在依申请保护模式下，知识产权海关保护的备案不是启动保护程序的必备条件，也就是说，没有事先在海关备案的知识产权，只要权利人适时地向海关提出保护申请，也能获得海关保护。但在依职权保护模式下，知识产权的海关备案是启动海关保护的前提条件。在此模式下，虽然权利人事先在海关备案，但如果未在规定时限内提出有效的海关保护申请，则也会失去海关保护的机会。

因此，在例3中“ATM”商标专用权与例4中的阿加莎公司“狗图形”商标专用权虽然在海关备案，但这只意味着权利人有获得依职权保护的资格，但如果希望海关开展实质性的保护措施，仍然需要权利人在收到海关的通知后在规定的期限内及时地提出有效的申请。例3和例4两案中虽然海关根据职权将涉嫌侵权的信息向权利人做出了通知，但商标权人都没有在规定的期限内对海关做出回复，或提出海关保护的申请。根据2003年修改后的《知识产权海关保护条例》的规定，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知知识产权权利人。知识产权权利人自通知送达之日起3个工作日内提出申请，并提供相应的担保，海关应当扣留侵权嫌疑货物，书面通知知识产权权利人，并将海关扣留凭单送达收货人或者发货人。知识产权权利人逾期未提出申请或者未提供担保的，海关不得扣留货物。所以，没有商标权人的申请，海关就依法放行了涉嫌侵权的货物。

有人认为2003年《知识产权海关保护条例》修改后，对依职权保护模式的实质性启动设定了过于严格的条件，在涉嫌侵权十分明显的情况下，只因为没有权利人申请而放行涉嫌侵权货物，这是对侵权行为的姑息纵容，不利于打击知识产权侵权工作的开展。实际上，我国将权利人的申请作为启动实质性知识产权海关保护程序的必备条件，是“知识产权私权性”的体现。在知识产权边境保护，特别是知识产权海关保护中公权的介入与私权的自力救济应在符合保护社会利益的目标下寻求到一个适度的平衡点。这个平衡点就在于在一般情况下（大多数情况下），是否进行边境保护由权利持有人自己决定、自担责任。但在进出境环节上的侵权行为严重影响社会利益与秩序时，边境保护程序的启动可以由边境保护机构主动决定。

[1] 参见胡雪琴：“为质量而战”，《中国品牌》，2011年第11期，第10页。

[2] 赵启杉：“中国竹产品外观设计惊现安吉现象 对外观设计专刊若干问题的深层思考”，《中国知识产权报》，2005年5月25日，第7版。

[3] 章轲：“企业专利纠纷牵出政府部门角力”，《经理日报》，2005年7月1日，第A01版。

[4] 余东明等：“传统外观设计废了相似专利”，《法制日报》，2005年8月30日，第7版。

[5] 北京市高级人民法院行政判决书（2007）高行终字第72号。

[6] 魏衍亮：“对知识产权滥用说‘不’”，《商务周刊》，2005年第11期，第50页。

[7] “集装箱被扣以后”，http：／／www．cntv．cn／program／zfj／20050614／101729．shtml，访问日期：2013年3月10日。

[8] 刘雁飞：“一场沉重的较量——从浙江安吉‘竹地毯大战’说起”，《中国纺织报》，2005年10月25日，第4版。

[9] 同上。

[10] 费丽芳：“专利保护中的政府角色定位及反思——以浙江省安吉县竹产品专利纠纷案为例”，《浙江社会科学》，2007年第3期，第199页。

[11] 南京市中级人民法院民事判决书（2006）宁民三初字第382号。

[12] 同上。

[13] 江苏省高级人民法院民事判决书（2008）苏民三终字第0071号。

[14] 浙江省高级人民法院民事判决书（2007）浙民一终字第34号。

[15] 最高人民法院民事裁定书（2008）民申字第762号。

[16] 浙江省高级人民法院民事裁定书（2009）浙民再字第48号。

[17] 杭州市中级人民法院民事判决书（2009）浙杭民再重字第1号。

[18] 浙江省高级人民法院民事判决书（2010）浙民再终字第7号。

[19] 魏衍亮：“竹案纠纷之我见”，《中国发明与专利》，2005年第8期，第42页。

[20] 魏衍亮：“竹案纠纷之我见”，《中国发明与专利》，2005年第8期，第41页。

[21] 最高人民法院民事裁定书（2008）民申字第762号。

[22] 浙江省高级人民法院民事判决书（2010）浙民再终字第7号。

[23] 赵启杉：“中国竹产品外观设计惊现安吉现象——对外观设计专刊若干问题的深层思考”，《中国知识产权报》，2005年5月25日，第7版。

[24] 李顺德：“在不断创新中创造公平竞争”，《中国发明的专利》，2005年第8期，第39页。

[25] Agreement on Trade－Related Aspects of Intellectual Property Rights：“Recognizing that intellectual property rights are private rights”．

[26] 自1988年以后，WCO曾经先后三次制定了《WCO知识产权海关保护示范法》，每一版本的示范法的具体名称并不相同。

[27] Draft Model For National Legislation to Give the Customs Powers to Implement Trade Mark and Copyright Legislation，MTN．GNG／NG11／W／5／Add．5，1988．

[28] Model for National Legislation to Give the Customs Powers to Implement the Agreement on Trade－Related Aspects of Intellectual Property Rights，1995．

[29] 1995年《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第1条。

[30] 采取该观点的论文如：李冀铭：“对入世后加强知识产权海关保护工作的几点思考”，《海关执法研究》（海关系统内刊），2003年第2期；于璇、王晓晶：“浅议知识产权海关保护”，《对外经贸实务》，2006年6月；刘行：“浅析我国现行知识产权海关保护机制之不足与改进”，《对外经贸实务》，2007年11月；肖婷、叶长春：“浅析我国《知识产权海关保护条例》的不足”，《金卡工程》，2008年第5期；刘俊卿：“如何改进我国海关对知识产权的保护”，《消费导刊》， 2008年第5期；等等。

[31] 同类观点还见于：陈小俊：“是完全保护还是适当保护——全国首例知识产权权利人状告海关案引发的思考”，《海关执法研究》，2006年第1期；林海燕：“浅析知识产权海关保护执法中的利益平衡问题”，《海关执法研究》，2007年第11期；张红：“知识产权海关保护的私权与公益探析”，载陈晖主编：《海关法评论》（第一卷），法律出版社，2010年；等等。

[32] 朱秋沅：“知识产权海关保护制度研究二十年发展综述”，《上海海关学院学报》，2011年第2期，第75页。

[33] 朱秋沅：《知识产权边境保护理论与实务》，上海财经大学出版社，2006年，第256—257页。

[34] 同上。

[35] 同上。

[36] 杜海涛：“海关知识产权执法遇三大难题”，《人民日报》，2011年4月25日，第11版。