法制指导：拆违部门善用法律资源，加强长效制度建设

要在认真贯彻落实《中华人民共和国行政强制法》、规范拆违执法的同时，灵活运用法律的原则精神，用好用足现有法律资源，积极开展制度创新，加强拆违制度建设。

从当前的工作实际出发，建议采用以下应对措施：

充分利用《中华人民共和国行政强制法》有关代履行的规定。一是对危害交通安全的违法建筑，建议通过行政机关代履行予以拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，当事人经催告仍不履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行。二是对道路、河道、公共场所特定场所的违法建筑，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，行政机关可以决定立即实施代履行。

通过查封、暂扣等措施制止正在进行的违法搭建行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，当事人拒不停止建设的，拆违实施部门可以提请区县政府，责成相关部门采取查封施工现场等措施。在查封施工现场的同时，可以将现场的施工工具和材料转移到其他地方进行集中保管，待处理完毕后，再返还当事人，从而有效制止正在进行的违法搭建行为。同时，根据《拆违若干规定》，对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门除应当责令当事人停止建设、自行拆除外，还可以采取暂扣施工工具和材料等强制措施。

对正在搭建的违法建筑，当事人拒不停止建设的，可以适用《中华人民共和国城乡规划法》和《拆违若干规定》，及时制止违法建设行为。^[6]《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，没有区分已经建成的与正在搭建的违法建筑。对正在搭建的违法建筑，如果机械遵守上述规定，既不利于及早制止违法行为，也会增加拆违的难度和成本。对正在进行的违法搭建，越早拆除，违法行为当事人的损失越小，后期可能引发的执法对抗强度越小。从最大限度上减少违法当事人的损失、维护社会稳定的实际需要出发，对正在搭建的违法建筑，当事人拒不停止建设的，拆违实施部门可以适用《拆违若干规定》“依法立即强制拆除”的措施，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，及时制止当事人正在进行的违法行为。据了解，周边省市最新出台的地方立法中，对正在建设的违法建筑，有的仍然采取了即查即拆的做法。例如，2013年10月1日实施的《浙江省违法建筑处置规定》第九条规定：对正在建设的违法建筑，当事人拒不停止建设的，市县人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。

优化工作流程，提高拆违效率。从拆违工作流程上看，主要分为案件事实调查、当事人权利救济和组织强制拆除三个阶段。对于拆除违法建筑，刚性的程序时限主要是权利救济期间。对于案件事实调查期间、组织强制拆除期间，法律法规未作总体上的要求。据了解，在实际执法过程中，由于种种原因，这两个阶段往往花费实施部门较长的时间，如案件事实调查期间经常需要2个月以上。因此，拆违实施部门可结合具体工作实际，通过缩短调查时间、简化调解过程、完善实施预案、加强工作衔接等方式，将案件事实调查和组织强制拆除的时间适当压缩、优化。

从建立长效机制、推动制度创新的角度出发，建议积极开展拆违立法调研，适时修订《上海市拆除违法建筑若干规定》等相关地方性法规、规章。

修订后的《上海市拆除违法建筑若干规定》在立法理念上要体现拆管并重、堵疏结合、共同治理的精神。在主要内容上可以考虑以下方面：（1）明确违法建筑的概念和认定制度。合理界定符合上海市实际的违法建筑的概念，授权主管部门会同相关部门制定违法建筑认定的技术规范，明确违法建筑的具体范围和种类，便于市民遵守和执法人员执法。（2）调整违法建筑查处体制，相对集中拆违执法权。明确拆违办设在拆违综合执法部门，强化其组织协调职能；将城市化地区的拆违执法权集中到一家执法部门集中行使。（3）完善对在建违法建筑的快速处置机制。借鉴其他省市经验，明确对在建违法建设工程拒不停止建设的，拆违部门可以依照《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》立即强制拆除正在搭建的违法建筑，及时有效制止违法行为。（4）细化相关配套制度，健全共同治理的机制。通过制定产权登记、工商登记、施工队伍管理、执法保障、业主自治等相关配套制度，明确责任考核，将市民、物业、专业机构、政府部门纳入遏制违建的体系中，形成共同治理合力。（5）探索存量违建修缮备案制度。借鉴我国台湾地区“合法违建”制度^[7]，对历史和存量违法建筑，短期内无法拆除的，可以登记拍照后列入管控目录，在未拆除或重建前，基于基本的居住需求的，应当允许备案后作适当修缮，但不得新建、扩建。

课题组简介：

课题组组长：刘五生，男，原上海市人民政府法制办公室监督协调处处长。

课题组成员：诸晓鸣、徐东、池斌、朱振生。(www.xing528.com)

课题执笔人：徐东，男，现为上海市人民政府法制办公室监督协调处副处长。

【注释】

[1]参见《拆个违章建筑，为啥这么难？》，《解放日报》2013年8月26日。

[2]参见《上海市人民政府办公厅关于进一步做好拆除违法建筑工作的通知》（沪府办发［2011］49号）。

[3]上海市政府法制办公室2007年《查处违法搭建的相关法律问题研究》的课题报告中也提出“可以尝试建立以城管执法。部门为主体的查处违法搭建综合执法体制”，参见《政府法制研究》2007年第12期。

[4]参见沈晖、陈瑶：《境外治理违法建筑的经验和启示》，《湖南大学学报（社科版）》2012年第6期。

[5]参见罗永祥、陈志辉：《香港特别行政区施政架构》，香港三联书店1998年版，第189页。

[6]2014年6月27日，上海市建管委等9部门联合发布了《关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》，采纳了此观点。

[7]所谓合法违建，是指“因为建筑法令的修正，旧有经拍照列管有案之违章建筑，可列入暂缓拆除项目的违建。”参见刘建昆：《我国台湾地区违章建筑的认定和处理》。