国家行政赔偿制度的建设及其范围：2013～2015年研究报告

我国目前已经建立了对行政事实行为的行政赔偿制度，为行政事实行为行政赔偿提供了依据和条件。然而随着时间的推移，在理论和实践中均表现出对于行政事实行为行政赔偿的不足，有必要修改《中华人民共和国国家赔偿法》，^[23]本文认为，完善我国行政事实行为的行政赔偿应当从以下几个方面入手：

1.明确将公有公共设施建设维护行为纳入行政赔偿的范围

完善行政事实行为的救济，应当明确规定国家对公有公共设施设置和管理瑕疵承担责任。对公有公共设施承担国家赔偿责任，是由公有公共设施的性质决定的。^[24]国家赔偿责任是指国家为补救其公权力措施给受害人造成的特别损害而承担的公平财产性的给付责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，国家对受害人所承担的赔偿责任。由此可见，国家承担赔偿责任的核心要素是公权力的行为或与公权力有关的行为。因此，凡属国家运用公权力的活动，无论是公权力行使本身，还是与公权力相关的活动，所引起的侵权赔偿责任都应属国家赔偿责任。公有公共设施的设置与管理，是国家从公务目的出发，为公众提供的服务，属国家运用公权力的公共事务活动，各行政机关或其他组织作为管理人设置与管理公共设施是基于其依法或因授权而获得的职权，对公共设施进行设置或管理既是职权又是职责。在这类活动中所形成的权利义务关系应是行政法上的权利义务关系，而非民法上的权利义务关系。因此，公有公共设施设置或管理瑕疵所致的侵权赔偿应属国家赔偿责任，理应由国家赔偿法来调整。

在大陆法系国家，起先在行政领域区分管理行为和权力行为，公有公共设施的建设维护被认为是管理行为，因而不承认国家的赔偿责任。而在英美法系国家，公私法不分，公有公共设施的损害赔偿适用民法规则解决，不承认国家赔偿责任，这种状况在20世纪通过各国立法和判例得到了改变。

1947年，日本《国家赔偿法》第二条以成文法形式确立了这种国家赔偿责任。该条规定：“基于公共营造物设置管理瑕疵之损害赔偿责任，求偿权（l）因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。（2）前项情形，如就损害之原因，别有应负责之人时，国家或公共团体，对之有求偿权。”对因公有公共设施致害提起的诉讼，在日本，被害人（除公有公共设施的利用人之外，还包括公有公共设施附近居民等第三者）可以向公共营造物的设置、管理者或者负担有关公共营造物的设置、管理的费用的人任何一方提出赔偿请求。诉讼由普通法院管辖，通过民事诉讼程序进行。适用法律上，特别法（如消防法）优先，其次是国家赔偿法。若国家赔偿法及其他法律上没有特别的规定，就适用民法。

在德国，基于公私法的严格划分，公有公共设施的瑕疵责任仅在其涉及公权力主体履行公法上义务时，才由国家依国家赔偿法负责，而对于邮政、铁路等领域中的非公法义务，由国家依民法负赔偿责任。

法国没有明确的公有公共设施概念，当然也从未明确规定公有公共设施致害的国家赔偿责任。与之相关联的，是公产、公共工程、公共建筑物致害的赔偿责任，判例对此针对不同情况确立了不同的赔偿责任。在实务上，基于公共事业建筑工程的异常损害或公共事业存在所产生的异常损害，国家应予赔偿。

英国的《王权诉讼法》对公有公共设施的国家赔偿责任未作明确规定，但承认中央政府对财产的所有、占有和控制的危险责任。从判例看，英国承认对于公有公共设施的国家赔偿责任，最早可追溯到1866年默西码头和海港管理局诉吉布斯一案。

美国对于公有公共设施欠缺安全性致人损害的情况，形成了比较多的由国家承担赔偿责任的判例。例如，联邦海岸防卫队因过失没有妥善尽到管理的义务，致使货轮航行搁浅受损；未在灌溉运河上的桥梁上设置护栏，致使被害人掉入水中溺死；联邦政府为挖掘河道，致河岸上码头下陷，码头上的货物因此受损；兴建公路有欠缺，致公民权利受损；邮局进口楼梯未设栏杆，致人摔伤；对公路的建筑维护不当，如无完备的排水系统，路面结冰致车辆滑行倾覆，造成伤亡者；管理人疏忽未在航行水闸上燃灯，致航行者溺毙等。^[25]

我国在《中华人民共和国国家赔偿法》立法时，在《中华人民共和国国家赔偿法》草案作了如下说明：“桥梁、道路等公共营造物，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”这显然不符合世界各国国家赔偿的普遍趋势。目前，由于行政机关建设维护公有公共设施的行为没有进入行政赔偿的范围，类似案件不得不按照民事案件来处理。例如，江宁县东山镇副业公司诉南京机场高速公路管理处案、1999年1月发生在纂江县的“彩虹桥垮塌事件”、2004年2月发生在北京市密云县的“元宵灯展重大死伤事故”，都是按照民事赔偿程序进行赔偿。根据《中华人民共和国民法通则》的规定解决公有公共设施致害的赔偿问题，赔偿范围十分有限，不足以保障公民的权利。《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该条规定的赔偿范围是非常小的，而公有公共设施的范围十分广泛，有铁路设施、道路设施、医药卫生设施、使用水设施、电力电信设施、港埠设备等，《中华人民共和国民法通则》所规定的建筑物等设施，难以涵盖所有的公有公共设施类型，使得受害人保护范围存在很大的漏洞。因此，应当在《中华人民共和国国家赔偿法》中明确规定国家对公有公共设施建设维护承担赔偿责任。

2.时机成熟时将认知表示行为致人损害纳入行政赔偿的范围(www.xing528.com)

目前，我国行政事实行为行政赔偿只是限定在实施行为，而对认知表示致害行为不进行赔偿。随着社会的发展，政府越来越多地通过认知表示行为达成行政目的，认知表示行为致害的机会越来越多，条件成熟时，将认知表示行为纳入国家赔偿的范围将有助于对公民权利的保护和对行政机关的监督。

法治发达国家已通过判例确立了国家对于认知表示行为致害行政赔偿的先例。例如，日本鸟取县的X公司拟在某地修建旅店，为确认预定修建旅店的地块是否处于需要得到特别建筑许可的国立公园所属地域内，遂于1971年12月初向该县公署自然保护科进行咨询，并从该科主任N先生那里得到大意为“那块土地处于国立公园地域之外”的确认性答复。接受该确认性答复（属于一种行政指导行为）后，便只去有关部门办理了一般建筑确认手续，该工程就于1972年开始动工了。之后，X公司闻知那块土地可能处于国立公园地域内的说法，加之需要扩大建筑规模等考虑，遂于同年9月20日依《自然公园法》的有关规定，向该县知事提出新修建筑物许可申请；而该县知事在1974年1月29日以该块土地处于山阴海岸国立公园的特别地域内，修建旅店会“严重妨碍风景”为由，作出了不予许可的行政处分行为，并命令X公司将未得到许可就修建起来的建筑物自动撤去并恢复该块土地的原状。X公司对此不服，于是向鸟取县地方法院提起诉讼，提出两项请求：其一，撤销该县知事作出的不予许可处分，及其作出的自动撤去建筑物并恢复原状的命令；其二，由鸟取县公署赔偿X公司因信赖该项行政指导（确认性答复）而实施修建旅店工程所支出的费用。判决结果是驳回诉讼请求之一，认可诉讼请求之二，原告部分胜诉。此案在一审终结。^[26]在本案中，鸟取县公署赔偿了因信赖该项行政指导而实施修建旅店工程所支出的费用。该公司的权益因而得到了保障。

认知表示行为是政府实现其服务职能的行为方式，也是行使职权的行为，符合《中华人民共和国国家赔偿法》对“职权行为违法”进行赔偿的原则，认知表示行为具有致害的可能性，因此，在条件成熟的时候，应当将其纳入行政赔偿的范围。

3.实行多元归责原则

各国国家赔偿制度的归责原则主要有三种：过错责任原则、无过错责任原则和违法原则。过错责任是指致害行为人存在着故意或过失或者致害行为本身存在着某种欠缺，从而成为承担赔偿责任的根据。确立国家赔偿中的过错责任原则，有助于规范国家机关及其工作人员的行为，确立了对行为进行法律评价的标准。无过错责任，又称为危险责任或结果责任，是指只要损害结果发生，致害人就要承担赔偿责任，而无需考虑致害人和受害人的过错。无过错责任是为了弥补过错责任的不足而设立的，其目的在于补偿受害人所受的损失，以达到分配正义，即对不幸损害之合理分配。美国学者伯纳德·施瓦茨认为，政府活动的目的是造福社会，因此而产生的风险应当由全社会来承担。如煤气从管道中泄漏引起爆炸，造成了人员伤亡，煤气公司并无过错，而是煤气管道破裂所致，此时就应适用无过错责任原则。西方国家在适用该原则时往往作为违法原则和过错原则的补充，即该原则在整个规则体系中处于辅助与从属地位。^[27]违法原则是指国家机关及工作人员在执行职务中，违反法律造成他人权益损害的，国家承担赔偿责任，即以行为违法为归责标准，而不问有无过错。

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。可见，我国采用的国家赔偿原则是违法原则。可以说，行政法学界提出的违法归责原则，是对传统过错归责原则主观归责标准的一种客观化的理论尝试，其目的是摆脱主观归责在判断标准上的无法操作性，徒增受害人获得赔偿的难度。违法归责，是与过错客观化相并列的另外一种克服主观过错归责缺陷的理论路径。^[28]然而，随着福利国家、给付行政的出现，现代国家不再仅是消极的守夜人，而是积极的福利提供者。依照福斯多夫的生存照顾理论，国家有义务提供公共服务，公民有权利使用公共设施。若国家怠于履行这种义务或管理不善，给利用者造成损害，国家自应承担赔偿责任。可见，我国国家赔偿法立法时的考虑已与时代格格不入。

从发展历程来看，行政赔偿的归责原则表现出单一归责原则向多重归责原则变化的形态。域外很多国家都采用双重或者多重的归责原则。“当今的中国社会是一个曾经在西方社会分属于不同历史阶段——包括它们最新的经济生活模式、经济生活行为模式，以及思想观念，全都同时并存于一个时空之中的复合型社会。”^[29]在这种大环境下，不同的归责原则在中国社会都应该有相应的现实土壤，同样也会产生相应的社会诉求。行政事实行为是国家机关及其工作人员基于职权职责实施的行为，事实行为种类非常多，形式各样，对于不同的行政事实行为，应具体分析行为性质确定归责原则，对于明显违法的行政事实行为，应当适用违法原则；对于不容易判断其违法性的行为，如果存在过错，并且造成了损失的，适用过错原则；如果是公共设施致害，应当适用无过错责任原则。实际上，我国司法系统在“全国高速公路第一案”中，已经突破了过错责任原则，适用了无过错责任原则。1997年9月28日，某公司驾驶员缴纳公路管理费后驶入南京机场高速公路，途中因避让前方一捆塑料编织布撞上护栏，造成一死三伤、车辆严重损坏的交通事故。该公司提起民事诉讼，认为其因缴费而与南京机场高速公路管理处形成合同关系，被告没有及时清除高速公路上的障碍，未履行提供安全服务的义务，应承担违约赔偿责任。被告辩称，高速公路管理处是具有行政管理职能的事业单位，本案应适用行政诉讼，且事发当日，高速公路管理处巡查道路7次，已尽安全维护义务，不应对原告的损失承担责任。本案的焦点在于因使用高速公路发生的交通事故损失应通过民事诉讼还是行政诉讼获得赔偿，应由谁承担赔偿责任。这起受到普遍关注的全国高速公路第一案于1999年9月由南京市中级人民法院作出二审判决，法院判令南京机场高速公路管理处对原告使用高速公路发生车祸遭受的损失承担民事责任，赔偿原告14万余元。虽然案件仍依据民法审理，但突破了过错责任归责原则。^[30]

4.充分发挥行政先行处理程序的作用

根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，对于具体行政行为来说，如果赔偿义务机关确认不违法，受害人尚可在复议和诉讼中提起撤销之诉和赔偿之诉，具体行政行为的损害赔偿问题是可以得到解决的。对于行政事实行为，虽然根据司法解释，受害人可以诉请人民法院确认违法，但是囿于对将行政事实行为理解为暴力侵权行为，行政诉讼以具体行政行为为审查对象，大量的行政事实行为致害行为，无法获得司法救济与赔偿，因此行政先行处理程序对于行政事实行为中的权益保护具有更突出的意义。