依法行政制度建设研究报告：明显轻微瑕疵的补正

1.具体行政行为补正的立法

具体行政行为的补正与更正不同。更正系基于大陆法系国家源远流长的意思表示理论发展而来，补正却是19世纪末以来发展起来的具体行政行为治愈制度。1925年，奥地利国会通过了世界上第一部行政程序法典即《奥国行政手续法》。该法规定了具体行政行为的更正，但尚未规定补正这一补救方式。在联邦德国，行政程序法的制定经历了漫长的过程，1963年和1973年行政程序法草案也并没有将补正作为行政行为的补救方式。1976年，国会终于通过了行政程序法，将行政行为的一般法律原理和公法契约这一“实体法性质的内容”、“一般行政程序法的附带素材”^[62]作为该法的重要组成部分，并第一次以专条规定了补正，即第四十五条的“程序上和方法上错误之更正”。联邦德国的行政程序法对大陆法系国家的行政程序立法，以及受大陆法系影响较大的国家或地区的行政程序立法具有重要影响，有关内容为各国（地区）的立法所普遍借鉴。日本最高法院在1961年7月14日所作的判决中，就确立了补正（“治愈”）这一补救方式。^[63]1994年制定的《澳门行政程序法典》第11条和1995年台湾地区的“行政程序法草案”第98条中，也采用了补正（“纠正”）这一补救方式。

在林纪东教授看来，这一制度的社会背景是19世纪末20世纪初资本主义从自由发展阶段进入垄断统治阶段，这一制度的思想渊源是“社会联带主义”或“团体主义思想”。他认为，上述社会转型及社会思潮，导致了依法行政原理的发展。“（1）最初谓一切行政行为，均需依据法律，始合于依法行政之本意。（2）其后谓仅系侵害人民权利，或使人民负担义务之行为，必须有法律之根据，其余行为，可听由行政机关自由决定，其解释已较前为广泛。（3）迨于最近，学者谓依法行政一词，仅有消极之界限，即指在不违反法律范围内，允许行政机关自由决定而言，非谓行政机关一举一动，均须有法律根据之意，其解释与前更不相同。”^[64]行政法治理论抛弃了形式主义，从注重法治的形式转向注重法治的目的，即“国法威信之维护，不在形式而在目的，即不应斤斤于其形式之完整，而宜以是否达到国法之目的为归”，^[65]强调行政应从法律下的亦步亦趋中解脱出来，积极地服务于社会。于是，行政行为“由严格之瑕疵理论，至机动之瑕疵理论。盖为顾虑有瑕疵法令及行为，对社会已发生之影响，非万不得已，不轻易使其无效，尽量扩张得撤销行为之范围”；“如不宜于撤销时，宁不将其撤销”，而以“瑕疵行为之治疗”（补正）或（无效）“瑕疵行为之转换”的方式予以补救，“使变有瑕疵为无瑕疵，不可拘泥于形式之观点，机械论断，反有害于社会生活之安定”。^[66]

我国目前尚未制定统一的行政程序法，作为行政补救法主要法典之一的《中华人民共和国行政诉讼法》也没有采用补正这一补救方式，补正尚未成为具体行政行为的统一补救方式。《行政复议条例》第四十二条第二项曾明确规定补正，即“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正”，但后来的《中华人民共和国行政复议法》却没有予以坚持。在有关单行立法中，规定了“补正”、“重新办理”、“补办有关手续”或“改正”等补正方式。如《中华人民共和国公务员法》第一百零一条规定：“对有下列违反本法规定情形的，由县级以上领导机关或者公务员主管部门按照管理权限，区别不同情况，分别予以责令纠正或者宣布无效；……”

近年来在我国进行的地方行政程序立法，则借鉴国外的经验，规定了具体行政行为明显轻微瑕疵的补正。根据这些规定，补正的主体是具体行政行为的实施主体。上级机关有权按照监督程序责令具体行政行为的实施主体补正，但不能直接予以补正。关于补正的程序，大多规定上级机关受理利害关系人的投诉，查实后责令具体行政行为的实施主体补正，但《西安市行政程序规定》则明文规定具体行政行为的实施主体应依职权或依申请补正。补正的方式为书面方式。《西安市行政程序规定》第二十九条第二款明文规定了补正时间：“补正应当在当事人提起行政复议或者行政诉讼的期限届满前作出，并及时通知当事人。”其他行政程序立法对补正的时间并未加以规定。(www.xing528.com)

2.具体行政行为补正的司法态度

从判例来看，对具有明显轻微瑕疵的具体行政行为，在进入行政救济程序之前，行政主体可以依职权或应申请予以补正。陈介刚案［京（2000）一中行终字第5号］判决认为：“在陈介刚拒不配合工作，致使暂扣证上某些基本项目无法填写的情况下，海淀区工商局当时未向陈介刚开具、送达暂扣证明虽有不符合执法程序之处，但鉴于目前尚无法律、法规和规章对工商机关采取行政强制措施的程序作出具体规定，且海淀区工商局当时发放的‘对无照经营者的几点提示’，告知了陈介刚解决问题的时间、地点、方法和途径，并已于事后为陈介刚补开了暂扣证明，弥补了暂扣措施的上述不足。”经补正后，该具体行政行为的瑕疵即为治愈，与合法具体行政行为一样具有法律效力，即其法律效力不受影响。孟织芸案［（2009）沪二中行终字第67号］判决认为：“市社保中心在《养老金核定表》中将孟织芸身份登记为科员，存在错误。鉴于市社保中心及时更正，将孟织芸身份当即调整为普通初级工，且未对孟织芸权益造成实际影响，故该不当之处应属行政瑕疵。”但根据周口益民案［最典行2005-8］的判决，具体行政行为具有补正外瑕疵的，仍可被确认违法或撤销。另外，司法上承认上级机关纠正下级机关错误的权力，但并未明确是否具有直接补正的权力。^[67]

如果明显轻微瑕疵的具体行政行为一旦进入司法程序，基于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条被告可以改变被诉行为的规定，经法院允许，被告仍可进行补正。经补正，原告坚持诉讼的，法院可以就补正的具体行政行为进行合法性审查；原告申请撤诉的，法院可予以准许。唐某案［（2006）沪一中行终字第115号］一审判决认为：“唐某并未在房屋买卖合同及过户申请书等材料上签名，此系房地局在审核上存在的缺陷，未确认唐某是否亲笔签名，房地局应在今后登记工作中杜绝此类瑕疵的发生”，判决驳回唐某的诉讼请求。二审期间，房地局向系争房屋受让方发出《更正登记通知书》。唐某遂申请撤诉，获法院准许。

如果具体行政行为的明显轻微瑕疵未得到补正的，救济机关可予依法认定。马承洁等案［京（2000）西行初字第8号］判决认为：“被告在裁决书中多引用法律条款的问题，属被告工作中的瑕疵，被告应当注意今后的工作中避免出现此类问题。鉴于该瑕疵并未对原告的实体合法权益造成侵害，故在本案中可不因此问题而撤销被告作出的具体行政行为。”前述宜昌妇幼案［最典行2001-4］二审判决，对工商局作出的处罚决定中没有具体载明据以认定保健院违法行为存在的证据名称，也认定为属于“行政行为的轻微瑕疵。工商局的这一行政瑕疵没有达到侵害行政管理相对人合法权益的程度，不影响其处罚决定的有效成立，因此不能认定工商局的行政行为程序违法”。