依法行政研究报告：关于行政处罚裁量基准的要求

目前，省级政府在规范行政自由裁量行为中，规范的范围有大有小。有的地方仅对行政处罚中的裁量权进行规范，比如：北京市、天津市、重庆市、甘肃省、陕西省等；而有的地方将行政处罚、行政许可、行政征收、行政确认等全部行政权力中的裁量权都纳入规范的范围之中，比如：福建省、河北省、宁夏回族自治区等。

上海市的《指导意见》在适用范围上的定位是：仅对建立行政处罚裁量基准提出要求。这主要基于以下三点考虑：一从重要性上来看，行政处罚是行政执法的重要手段，而细化量化行政处罚裁量权，建立行政处罚裁量基准是规范行政处罚裁量权的核心内容，对于减少执法随意性，解决同类案件因人而异、裁量差距大、显失公正等问题，具有积极意义；二从其他省份的经验来看，省级政府的指导意见或规定出台后，各执法部门在制定适用规则或裁量基准时，主要还是以对行政处罚裁量权的细化量化为主，行政许可、行政给付、行政确认等行政权中实际涉及的能够建立基准的裁量权限并不多，如福建省在实际推行过程中，目前也以行政处罚和行政许可为重点；三从上海市的实践需求来看，上海市部分行政机关已经认识到行政裁量基准对规范行政执法人员执法行为的重要性，因此已经从本部门行政处罚的执法实际出发，开始了建立本部门行政处罚裁量基准的探索实践，也就是说，上海市的行政机关对建立行政处罚裁量基准需求更大。

另外，需要说明的是：国务院《关于加强法治政府建设的意见》提出“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则……”对其中的“适用规则”如何理解？在各地探索建立裁量基准制度的实践中，存在不同的理解。一种理解认为，适用规则只是裁量基准的另一种说法，两个概念在内涵上没有太大的区别，其内容都是对法律规范赋予行政机关裁量权的细化、具体化，都要求行政机关按照已经细化的规则或基准行使裁量权。比如：上海市水务局执法总队和食品药品监管局的适用规则，就是理论界所说的裁量基准。另一种理解认为，适用规则应当是一种介于法律规范与裁量基准之间的规定，其对相关法律规范中行政裁量权的行使，从实体和程序两个方面作出较为细化的规定，比如：国家安全生产监督管理总局的《安全生产行政处罚自由裁量适用规则》及《厦门市规范行政处罚自由裁量权规定》。但是，同裁量基准相比，适用规则又具有概括性和指引性的特点，不会细化到法律、法规和规章的具体条款。(www.xing528.com)

《指导意见》没有提及，也没有要求上海市行政机关制定适用规则，主要缘于以下理由：一是执法部门对适用规则存在不同的理解，而且有关规范行政自由裁量权的理论中基本没有提及“适用规则”这个概念，使用的都是“裁量基准”这个概念。二是细化量化到具体条款的裁量基准，在对行政机关裁量权的控制和规范上，应当更具有操作性，更能够解决实际问题，执行效果也应该会更好。三是制定适用规则的尺度比较难于把握。从其他省市制定的适用规则来看，规定得过于概括，与省级政府发布的指导意见或出台的规定没有太大的区别；规定得过于详尽，又会与裁量基准出现一定的重复和交叉。而且原则性、概括性的要求和规则层级越多，反而越不利于行政机关执行。我们认为，如果适用规则是一种介于法律规范与裁量基准之间的规定，由国家各部委统一制定比较合适。上海市行政机关在制定本部门裁量基准的过程中，如果认为需要一个原则性的规则作为裁量基准的统领，完全可以在具体的裁量基准前，增加一个类似于说明或解释的规则，以便于执法人员理解和掌握。