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《劳动与社会保障法》规范劳动合同标准

时间:2023-07-30 理论教育 版权反馈
【摘要】:《劳动合同法》第十九条第四款规定:劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。《劳动合同法》第七十条规定:非全日制用工双方当事人不得约定试用期。试用期内,用人单位为劳动者提供的劳动条件不得低于劳动法律、法规规定的标准。

《劳动与社会保障法》规范劳动合同标准

除了必备条款外,用人单位和劳动者双方也可以在劳动合同中约定可备条款。约定条款的缺少并不影响劳动合同的成立。虽然约定哪些条款由双方当事人决定,但国家对于约定条款的内容有强制性、禁止性规定的,仍然应当遵守相关规定。劳动合同的约定条款一般包括试用期、培训与服务期、保密与竞业限制、违约金、补充保险和福利待遇等事项。有些可备条款也可以放在专门协议中,双方另外签订详细的专项协议,如培训协议、保密协议、竞业限制协议等。

(一)试用期

试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。试用期属于约定条款,可以约定,也可以不约定;试用期的作用主要在于考核、选拔新员工,用人单位一般都会与新员工约定试用期。试用期满,被试用者即成为正式职工。

1.试用期的期限

《劳动合同法》第十九条第一款规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。《劳动合同法》第十九条第四款规定:劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

2.试用期的次数

《劳动合同法》第十九条第二款规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动者在同一用人单位调整或变更工作岗位,用人单位不得再次约定试用期。

3.试用期的禁止

《劳动合同法》第十九条第三款规定:以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。《劳动合同法》第七十条规定:非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

4.试用期的劳权保护

(1)劳动报酬权。《劳动合同法》第二十条规定:“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这里实际上确定了两个标准:首先,不得低于用人单位所在地的最低工资标准(这是《劳动法》原有的规定);其次,不得低于本单位同岗最低工资的80%或劳动合同约定工资的百分之八十(这是《劳动合同法》新增的规定,参见《劳动合同法实施条例》第十五条)。这两个标准必须同时符合,低于以上两个标准的约定,即便劳动者自愿接受,仍然会被认定违法而无效。并且,如果用人单位还在集体合同中约定过试用期工资,则试用期工资同时不得低于集体合同的规定标准。

(2)社会保险权。用人单位应当依法为试用期内的劳动者缴纳社会保险费。

(3)劳动合同解除权。《劳动合同法》第三十七条规定:劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者行使该项解除权,不需要任何理由。

(4)其他劳动权利。试用期内,用人单位为劳动者提供的劳动条件不得低于劳动法律、法规规定的标准。

5.试用期用人单位解雇权的限制

很多用人单位误以为,只要在试用期就可以随便辞退员工。其实,不论是《劳动法》还是《劳动合同法》,对于用人单位在试用期的解雇权都是一直持严格限制的态度。《劳动合同法》第三十九条第一款规定:劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”,用人单位可以解除劳动合同;但“用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由”(参见《劳动合同法》第二十一条)。

6.违反试用期规定的法律后果

(1)用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正。

(2)用人单位违反劳动合同法与劳动者约定的试用期无效。

(3)违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

(二)培训与服务期

服务期通常是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。培训与服务期是劳动合同的可备条款,用人单位和劳动者可以约定,也可以不约定;可以在劳动合同中以服务期的形式来约定,也可以单独签订一份服务期限协议。

1.培训与“双专”(专项、专业)培训

《劳动合同法》第二十二条第一款规定:“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。”可见,“出资培训”是约定服务期的前提条件。但是,对于何谓“出资培训”,学术界一直有争议,也是《劳动合同法》审议过程中的争议焦点之一。比如,一审稿将出资培训界定为“用人单位为劳动者提供培训费用,使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训”,二审稿界定为“用人单位提供培训费用,对劳动者进行1个月以上脱产专业技术培训或者职业培训”,三审稿界定为“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用,对劳动者进行专业技术培训”,最终稿则强调用人单位须为劳动者提供“专项培训费用”,对其进行“专业技术培训”。(www.xing528.com)

但对于如何界定“专项培训费用”和“专业技术培训”,法律没有明确的解释和说明。《劳动合同法实施条例》第十六条补充规定了培训费用的具体内容,包括“对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用”“培训期间的差旅费用”以及“因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”。因此,认定是否“出资培训”的重点在于用人单位与劳动者双方书面协议的约定以及用人单位为此而支付相关培训费、交通费、住宿费等的相关凭证。

2.违约金——服务期对劳动者的约束力

(1)违约金的定义。违约金是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的不履行或不完全履行劳动合同约定义务时,由违约方支付给对方的一定金额的货币。关于违约金的设定和支付,是劳动争议中最常见、最复杂的问题之一。《劳动法》中没有关于违约金的条款,各省市的地方劳动立法对违约金做了各种各样的规定,有鼓励的,也有限制的。因此,《劳动合同法》第二十二条、第二十五条对于全国各地的违约金制度做出了严格的规范,规定违约金的适用范围仅限于服务期约定和竞业限制约定两种情形,这就意味着一般情况下用人单位无法约定由劳动者承担的违约金,这体现了对相对弱势的劳动者的倾斜保护。

(2)违约金的数额。《劳动合同法》第二十二条规定:“劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”

(3)违约金责任的承担。根据《劳动合同法实施条例》第二十六条的规定,如果劳动者有下列5种情形之一,导致用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,视为劳动者违约,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:①劳动者严重违反用人单位的规章制度的;②劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;④劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;⑤劳动者被依法追究刑事责任的。

(4)违约金责任的免除。《劳动合同法实施条例》第二十六条规定:“用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。”根据《劳动合同法》第三十八条的规定,如果用人单位有下列8种情形之一,导致劳动者在服务期到期前提出解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金:①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;②未及时足额支付劳动报酬的;③未依法为劳动者缴纳社会保险费的;④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;⑤以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;⑥以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;⑦违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;⑧法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

(三)保密与竞业限制

保密与竞业限制是劳动合同的可备条款。用人单位与劳动者可以约定,也可以不约定;可以在劳动合同中以保密条款与竞业限制条款的形式来约定,也可以单独签订一份保密协议与竞业限制协议。

1.保密条款或协议

(1)商业秘密的含义。保密,简单地说就是保守公司的商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在知识经济时代,商业秘密是任何企业的重要资产,有时甚至关系到企业的生死存亡。员工是最有可能接触到企业商业秘密的群体,出于对雇主的忠诚义务,员工也负有保守公司秘密的义务。如果员工违反法定的保密义务,轻则构成民事侵权,需承担侵权责任(主要是赔偿责任);重则构成侵犯商业秘密罪,需承担刑事责任。《劳动合同法》对商业秘密的保护主要是从合同约定角度出发予以规定,包括保密义务和竞业限制两个方面。

(2)保密人员和保密事项。法律没有限定可以约定保密义务的人员,也就是从法律上讲,企业可以和任何一名员工约定保密义务。《劳动合同法》第二十三条规定的保密事项包括两部分:一是保守用人单位商业秘密的有关事项;二是用人单位与知识产权相关的保密事项。订立保密协议的目的在于明确保密的范围、期限、措施、义务及违约责任和赔偿责任,以预防员工的泄密行为。签订保密协议时,尽可能以列举的方式明确约定上述条款。

2.竞业限制条款或协议

(1)竞业限制的含义。约定竞业限制条款的目的主要在于防止不正当竞争。《劳动合同法》第二十四条规定:竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制也称竞业禁止、竞业避让,是指劳动者在劳动关系存续期间不得兼职于有竞争关系的用人单位或兼营竞争性业务,在劳动合同解除、终止后的特定时期和地区内也不得就职于有竞争关系的用人单位或开展竞争性业务。

(2)两种不同的竞业限制(在职和离职后)。《公司法》《合伙企业法》规定了员工任职期间的竞业限制;《劳动合同法》主要规定了员工离职后的竞业限制(目的是保护企业商业秘密不会因员工流动而流失到其他企业)。在职期间的竞业限制主要通过用人单位的规章制度或用人单位与员工的约定;而对于离职后的竞业限制,由于员工已不受原用人单位的规章制度的约束,法律又没有规定其要承担竞业限制的强制性义务,所以,对于即将离职的员工的竞业限制,必须由用人单位与员工通过签订协议来约定,这是离职后和在职期间的竞业限制最大的不同。因此,通常说到“竞业限制条款”,如果不加特别说明,一般都是针对离职后的竞业限制。

(3)竞业限制的人员。不是所有的劳动者都面临竞业限制问题,也不是所有负有保密义务的劳动者都必须与用人单位约定竞业限制条款。根据《劳动合同法》第二十四条规定,只有以下3类人员可以与之约定竞业限制条款:一是高级管理人员;二是高级技术人员;三是其他负有保密义务的人员。这3类人员也只是“可以”约定,而不是“应当”或“必须”约定。

(4)竞业限制的范围。根据《劳动合同法》第二十四条规定,竞业限制的范围包括主要两个方面:一是不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就职;二是不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。至于如何界定“同类产品”“同类业务”,则由双方共同约定,最好采取列举的方式。但是,劳动者在竞业限制期内,可以到非竞业的单位就业,也可以从事非竞业性的经营活动。

(5)竞业限制的年限。由于离职后的竞业限制,限制了劳动者再就业的选择范围,对员工的利益侵害较大,为防止用人单位利用地位优势任意侵害劳动者的自由择业权,《劳动合同法》第二十四条对竞业限制的年限做了规定,最高“不得超过二年”,比原规定缩短了一年(原劳动部于1996年10月31日发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》要求,可以在劳动合同中约定或者由用人单位规定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内——不超过三年,不得到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位就职,也不得自己生产或经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或业务,但用人单位应当给予该劳动者一定经济补偿)。用人单位和劳动者可以在此年限内自由约定。

(6)竞业限制的生效要件——经济补偿。竞业限制直接导致劳动者再就业困难及就业薪资的降低,可以说竞业限制是以牺牲员工的自由择业权来履行对于用人单位的保密义务,因此用人单位与劳动者约定竞业限制的同时,必须依法约定并支付一定竞业限制经济补偿。经济补偿不能包含在工资中,只能在劳动关系结束后,在竞业限制期限内按月给付劳动者(参见《劳动合同法》第二十三条的规定:对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿)。用人单位未按照约定在劳动合同终止或解除后的竞业限制期内按月向劳动者支付经济补偿的,竞业限制条款失效。这是竞业限制条款生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。

关于竞业限制补偿金的标准,《劳动法》和《劳动合同法》均未明确规定,一般以双方约定为原则。但有些省市对竞业限制补偿金规定了下限,有地方性规定须依据地方标准执行。如江苏规定每年的竞业限制补偿金不得低于员工在职期间年薪的1/3,北京则规定为1/2,深圳规定为2/3。上海规定由双方约定,无约定的可以协商,协商不成的由劳动争议仲裁委以年薪的20%~30%来裁定。2012年年底,最高人民法院通过的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(简称为《劳动争议案件司法解释四》,自2013年2月1日起施行),对于竞业限制经济补偿金的标准作出了明确规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持;前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

(7)劳动者违约的责任。劳动者违反竞业限制的约定,需要承担两个方面的责任。一是支付违约金的责任。用人单位在与员工约定竞业限制的同时,也可以约定违约金。对于违约金的上下限,法律没有明确规定。按照《劳动合同法》第二十三条规定,劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。二是民事赔偿责任。按照《劳动合同法》第九十条规定,如果劳动者违反约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成(经济)损失的,还应当承担(民事)赔偿责任。

3.脱密期

脱密期是指用人单位与负有保密义务的劳动者约定的解除劳动合同或终止劳动合同的提前通知期,最长不超过6个月,脱密期不能与竞业限制期同时约定。脱密期是企业保护商业秘密的常用手段之一,关于脱密期的规定见于原劳动部1996年发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》,其中第二项规定:“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密的有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月),调整其工作岗位,变更劳动合同相关内容。”但《劳动合同法》对于脱密期只字未提,既未明确可以继续约定,也未明确规定禁止。

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