(一)域外的经验
从就业保障的角度看,无固定期限劳动合同对劳动者更有利,尤其是对防止用人单位在使用完劳动者“黄金年龄”后不再使用劳动者而言,更为有效。所以,许多国家和地区在立法中往往把无固定期限劳动合同放在高于定期劳动合同的地位,其具体方法如下。
(1)对定期合同只规定在一定条件下才可适用,对不定期合同则不规定可适用条件,仅规定应适用条件。如我国台湾地区规定,临时性、短期性、季节性及特定性工作可以签订定期劳动契约,有继续性工作应签订不定期劳动契约。
(2)对定期劳动合同的最长期限和续订作限制性规定,以免劳动者的“黄金年龄段”被某个用人单位定期并连续地过多或全部使用。如德国规定,定期劳动合同最长不得超过5年,且只能延期1次。
(3)规定不定期劳动合同未征得劳动者同意不得改签为定期劳动合同。
(4)规定在一定条件下,定期劳动合同自动转化为不定期劳动合同。如比利时规定,定期劳动合同期满后当事人继续履行合同时即如此。
(5)规定在一定条件下应当订立不定期劳动合同。如德国规定,定期劳动合同如第二次续订,就要订立不定期劳动合同。(www.xing528.com)
(二)国内的规制
我国《劳动法》《劳动合同法》及相关法规在立足本国国情并借鉴域外立法经验的基础上,对此作了颇具特色的规定,其具体内容包括以下几方面。
(1)只要用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同,也可以订立无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同,对固定期限劳动合同一般无最长期限的限制,但不能违背法律的强制性规定。
(2)固定期限劳动合同经双方当事人协商一致可以续订,如果合同期满后由于用人单位原因未办理终止或续订手续而继续履行合同的则视为双方同意续订,但连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者不存在过错性辞退(《劳动合同法》第三十九条)和非过错性辞退(《劳动合同法》第四十条第一、二项规定)的情形,续订劳动合同时,除非劳动者提出订立固定期限劳动合同,应当签订无固定期限劳动合同。
(3)用人单位在一定条件下应当按劳动者的要求订立无固定期限劳动合同。《劳动法》第二十条规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”《劳动合同法》第十四条规定,有下列情形之一,在劳动者主动提出续订劳动合同或者用人单位提出续订劳动合同劳动者同意的情况下,用人单位应当与劳动者订立无固定期限的劳动合同:①劳动者在该用人单位连续工作满十年的(中间不能有间断,起始时间应当自用人单位用工之日起计算,包括劳动合同法施行前的工作年限);②用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的(劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限);③连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法规定的过错性辞退和非过错性辞退情形,续订劳动合同的。在上述三种情形之下,续订劳动合同的主动权掌握在劳动者单方手中,无论用人单位是否同意续订劳动合同,只要劳动者提出,用人单位就必须同意续订,而且要订立无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订劳动合同,劳动者有权不同意,也有权单方提出续订固定期限劳动合同,否则就应当订立无固定期限劳动合同。
(4)用人单位在一定条件下被视为已经与劳动者签订无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。但需要注意的是,虽然已经视为订立了无固定期限劳动合同,但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。实践中很多用人单位无视法律规定,仍然不与劳动者订立书面劳动合同。对此,《劳动合同法》第八十一条第二款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,应当向劳动者支付二倍的月工资。”
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