跨国民事诉讼原则：国际民商事诉讼程序研究

欧福永　译

范围和实施

这些原则是审判跨国商事争议的标准。

这些原则可同等地适合于解决许多其他种类的民事争议，并且可以成为将来倡议改革民事诉讼程序的根据。

1.法院及其法官的独立、公正和资格

1.1　法院及其法官应具有根据法律和事实裁决争议的司法独立性，包括不受不适当的内部和外部影响。

1.2　法官应有合理的任期。法院的非专业人员应通过能确保他们独立于当事人、争议和其他与争议有利害关系的人的程序委任。

1.3　法院应保持公正。如果有合理的根据怀疑拥有裁决权的法官或其他人的公正性，上述人员应被禁止参与审理。应存在对司法偏见提出抗辩的公正有效的程序。

1.4　除非是交流有关不预先通知的程序和为了例行的程序管理的目的，法院和法官都不能在另一方当事人不在场的情况下与一方当事人交流案情。当法院和法官在另一方当事人不在场的情况下与一方当事人交流了案情，另一方当事人应被及时通知交流的内容。

1.5　法官应具有丰富的法律知识和经验。

2.对当事人的管辖权

2.1　在下列情况下，法院可以行使对人管辖权：

2.1.1　当事人同意把争议提交法院解决；

2.1.2　如法院国与当事人或争议的交易或事件之间存在实质联系。当交易或者事件的重要部分发生在法院国，或者自然人被告是法院国常住居民，或者法人已经接受了法院的组织章程或法人的主要营业地在法院国，或者与争议有关的财产位于法院国，则实质联系存在。

2.2　如无其他可合理利用的法院，则法院可基于以下原因行使管辖权：

2.2.1　被告在法院国出现或者是法院国的国民；或者

2.2.2　被告在法院国有财产，不论是否与争议有关，但是法院的权力限于该财产或者其价值。

2.3　即使法院对争议无管辖权，它仍可对处于法院国的有关人员和财产采取临时措施。

2.4　如果当事人已事先约定其他的一些法院拥有专属管辖权，则法院通常应拒绝行使管辖权。

2.5　如果与另一更适合行使管辖权的法院相比，法院行使管辖权明显地不适当，则法院应决绝行使管辖权或者中止诉讼。

2.6　如果案件已经在另一有管辖权的法院未决，则法院应决绝行使管辖权或者中止诉讼，除非争议在该法院不能获得公正、有效和及时地解决。

3.当事人在诉讼程序上平等

3.1　法院应确保诉讼当事人享有平等的待遇，并有平等的机会主张权利或为其权利辩护。

3.2　享有平等待遇的权利包括：避免任何种类的非法歧视，特别是基于国籍或居所的歧视。法院应当考虑外国当事人参与诉讼会遇到的困难。

3.3　不得仅仅由于诉讼当事人是非法院国国民或居民而要求提供诉讼费用担保或临时措施责任担保。

3.4　如果可能，审判地规则不应对非法院地常住居民强加不合理的出庭要求。

4.聘请律师的权利

4.1　当事人有权聘请其所选择的律师，包括准许在法院地有执业资格的律师作为其代表，和准许在其他地方有执业资格的律师在法庭上给予其积极协助。

4.2　律师的职业独立性应受到尊重。律师应被允许履行忠于当事人的义务和保守当事人秘密的责任。

5.适当通知和被听审权

5.1　在诉讼程序开始时，以合理有效的方式提供的通知应送达除原告之外的当事人。通知应附上诉状的副本或者原告的诉讼主张和原告寻求的救济的详细说明。被请求救济的当事人应当被通知对诉讼进行答辩以及如果未及时答辩，法院可能作出缺席判决。

5.2　本原则第5.1条提及的文书必须采用法院地的语言文字，并且同时采用个人经常居住地或者法人主要营业地国家的语言文字，或者交易中的主要文件所使用的语言文字。被告和其他当事人应当被通知，采用本原则第6条规定的语言文字在诉讼中提出答辩和其他抗辩以及救济要求。

5.3　诉讼程序开始后，所有当事人应被及时提供关于其他当事人的动议和申请以及法院的决定的通知。

5.4　当事人有权提出有关的事实和法律争辩，并提交支持性证据。

5.5　当事人应有公平的机会和合理的时间对他方当事人提出的法律和事实争辩、提交的证据以及法院的命令和建议进行答辩。

5.6　法院应考虑当事人提交的所有争辩，并说明其中与重要的争议点有关的争辩。

5.7　通过协议并经法院批准，当事人有权运用快捷通讯手段，如电子通讯。

5.8　只有在存在紧急必需和需优先考虑公正的情况的证据时，法院才可不预先通知而作出和实施影响一方当事人利益的决议。该单方面的决议应与申请人请求保护的利益相称。一旦切实可行，受影响的当事人就可获得该决议以及支持该决议的事实的通知，并有权请求法院及时、全面地再行考虑。

6.语言文字

6.1　诉讼程序，包括文书和口头交流，通常采用法院地的语言文字。

6.2　如果不会产生损害另一当事人的后果，法院可以允许在所有或者部分诉讼程序中使用其他的语言文字。

6.3　当当事人或者证人不能通晓诉讼中使用的语言文字时，应向他们提供翻译。庞大冗长文书的翻译仅限于当事人选择或法院确定的有关部分。

7.及时司法

7.1　法院应在合理时间内解决争议。

7.2　基于该目的，当事人有义务进行合作并有权利合理协商时间安排。程序规则和法院指令应规定时间安排和最后期限，如果没有正当的理由，应对不遵守法院指令的当事人或其律师应给予制裁。

8.临时或保护性措施

8.1　当有必要维持通过终局判决授予有效救济的能力，或者维持、控制现状，法院可以授予临时救济。临时措施受“比例性原则”支配。

8.2　只有在存在紧急必需和需优先考虑公正的情况时，法院才可不预先通知而授予临时救济。申请人必须充分揭示适当的法院应当注意到的事实和法律系争点。受单方面救济直接影响的当事人，必须有机会在最早的可行时间内对救济的适当性提出答辩。

8.3　如果法院后来裁决临时救济不应当被授予，临时救济的申请人通常有义务对临时救济的相对人进行赔偿。在适当的情况下，法院必须要求临时救济的当事人提供保函或者正式承诺承担赔偿的义务。

9.诉讼的结构

9.1　诉讼程序一般应包括三个阶段：起诉阶段、中间阶段和最后阶段。

9.2　在起诉阶段当事人必须以书面形式提出诉讼请求、答辩和其他争辩，并鉴别他们的主要证据。

9.3　在中间阶段，如果有必要，法院将：

9.3.1　举行会议，以便组织诉讼程序；

9.3.2　确定略述诉讼程序进程的时间表；

9.3.3　提出应在早期注意的事项，如管辖权、临时措施和时效问题；

9.3.4　提出证据的有效性、可采纳性、开示和证据交换；

9.3.5　识别潜在的决定性系争点，以早日解决全部或部分争议；并且

9.3.6　责令提交证据。

9.4　在最后阶段，法院尚未根据本原则第9.3.6条接受的证据，可在最后的听审中集中向法院提交，在最后的听审中当事人应作结论性辩论。

10.当事人的主动性和诉讼的范围

10.1　诉讼通过原告提出诉讼请求而被提起，法院不得依职权主动开始诉讼。

10.2　向法院提交诉状的时间决定是否符合时效法、未决诉讼或其他期限要求。

10.3　诉讼范围由当事人在诉答文书中提出的诉讼请求和答辩决定，包括诉讼请求和答辩的修正。

10.4　如有充足理由，当事人在通知他方当事人后有权修改其诉讼请求或答辩，但不应造成诉讼的不合理延期或导致不公正行为。

10.5　当事人有权通过撤销诉讼、承认对方请求或者和解，自愿终止或变更诉讼或其中任何一部分。但如果终止或变更会对另一方当事人造成损害，则法院不得准许单方面终止诉讼或变更诉讼的行为。

11.当事人和律师的义务

11.1　当事人及其律师应真诚地处理与法院和其他当事人的关系。

11.2　当事人与法院共同负有促使诉讼公平有效，合理迅速解决的责任。当事人必须防止滥用程序，例如干涉证人或毁坏证据。

11.3　在起诉阶段，当事人应提交详细的相关事实和法律争论以及请求的救济，并且详细说明支持其主张的足够的证据。如当事人表明有合理的原因不能提交详细的相关事实和不能提供充分详细的证据，则法院应适当注意在后来的诉讼过程中将发现必要的事实和证据的可能性。

11.4　如当事人无正当理由，未对对方当事人的主张作出及时答辩，则法院在警告该当事人后，有理由把它当作该主张已被承认或接受的充分根据。

11.5　当事人的律师有协助当事人遵守诉讼义务的职业责任。

12.多方诉讼请求和当事人；参加诉讼

12.1　当事人可对隶属于法院管辖权的他方当事人或诉讼外第三人，主张与诉讼标的物有实质联系的任何诉讼请求。

12.2　对诉讼标的物有实质利害关系的第三人可以请求参加诉讼。法院本身，或者经一方当事人提议，可以通知拥有此类利益的人参加诉讼。除非参加诉讼会导致不合理的延误或者诉讼程序的混乱或者不公正地损害一方当事人，应允许参加诉讼。法院地法可允许在二审程序中参加诉讼。

12.3　在适当的时候，法院应当许可一人被一方当事人替代，或者继承一方当事人的地位。

12.4　追加的当事人与原当事人通常享有参与诉讼的同等权利和进行合作的同等义务。权利和义务的范围取决于合并或参加诉讼的根据、时间和场合。

12.5　为公正和更有效地管理和判决或者为了正义的利益，法院可以命令将诉讼请求、系争点或当事人分离，或者与其他诉讼合并。法院的这种权力可以延伸到这些原则以外的当事人或诉讼请求。

13.法庭之友的书面意见

经法院同意，并与当事人协商后，法院可以接受来自第三人的关于诉讼中的重要法律系争点和案件的背景信息的书面意见。法院可以邀请第三人的此类书面意见。在法院考虑书面意见之前，当事人必须有机会对书面意见中包含的问题提出书面评论。

14.法院指导诉讼的职责

14.1　法院应尽可能早地积极管理诉讼程序，行使自由裁量权，以合理的速度公平、有效地处理争议。法院应考虑到诉讼的跨国性特征。

14.2　在合理范围内，法院应与当事人协商对诉讼程序进行管理。

14.3　法院应确定系争点的解决顺序，并且为诉讼程序的所有阶段确定时间表，包括日期和最后期限。法院可以修改上述指导。(www.xing528.com)

15.驳回诉讼和缺席判决

15.1　对于没有理由，未能成功起诉的原告，法院通常应当驳回诉讼。在驳回诉讼之前，法院应当给原告合理的警告。

15.2　被告没有抗辩，未出庭或者未在规定时间内答辩，应对其作出缺席判决。

15.3　法院在作出缺席判决前应查明：

15.3.1　对作出缺席判决的当事人必须有管辖权；并且

15.3.2　已经遵守了有关诉讼通知的规定，当事人有足够的时间进行答辩；并且

15.3.3　诉讼请求得到了可利用的事实和证据的合理支持，并且诉讼请求在法律上是充分的。上述诉讼请求包括赔偿诉讼请求和诉讼费诉讼请求。

15.4　缺席判决所判予的救济，不得超越原告在诉状中请求的金额或者对于其他的救济而言比诉状中请求的更严格。

15.5　驳回诉讼的决定和缺席判决可以被上诉或撤销。

15.6　在其他方面未遵守参与诉讼的义务的当事人，将受到依据第17条原则施加的制裁。

16.资料和证据的获取

16.1　法院和各方当事人一般有获得与争议有关的、非特权的证据的权利，包括当事人陈述，证人证言，专家证据，书证，通过检验物品、进入土地取得的证据，或者，在适当情形下，通过对自然人的身体和精神进行检查所获得的证据。当事人有权提交被赋予了证据效力的陈述。

16.2　根据当事人的及时请求，法院应当责令他方当事人披露其拥有或控制的相关的、非特权的并已得到合理鉴别的证据，或者如果有必要并基于公正的条件，应当责令非当事人披露其拥有或控制的相关的、非特权的并已得到合理鉴别的证据。当事人或非当事人不得以披露证据对己不利为由拒绝披露。

16.3　为了便利资料的获得，当事人的律师可以引导与潜在的非当事人进行自愿见面。。

16.4　对当事人、证人和专家的取证按法院地的惯例进行。当事人有权直接对他方当事人或已首先受过法官或他方当事人询问的证人或专家进行补充询问。

16.5　证据提供者，不论是否为当事人，有权请求法院保护保密资料不受不当披露。

16.6　法院可根据证据的类型和来源对证据作出自由评价，并且不赋予证据以未被证实是合理的重要性。

17.制裁

17.1　法院有权对未遵守或拒绝遵守诉讼义务的当事人、律师和第三人进行制裁。

17.2　制裁应合理，并与有关事件的严重性和所导致的损害相称，还应考虑有关行为人参与诉讼的范围和当事人的故意程度。

17.3　针对当事人的适当制裁措施有：得出不利的推断；部分或全部驳回诉讼请求、答辨或主张；作出缺席判决；中止诉讼程序；在普通诉讼费用规则允许的诉讼费的基础上判决附加额外的诉讼费用。针对当事人和非当事人的适当制裁措施包括：金钱处罚，如罚款或强制执行。针对律师的适当制裁措施是判决支付诉讼费用。

17.4　对当事人或非当事人的严重不法行为，如作伪证、威胁或暴力行为，法院地法也可以规定包括刑事责任在内的进一步制裁措施。

18.证据特权与豁免

18.1　应赋予“与披露证据或其他资料有关的当事人或非当事人的特权、豁免和其他的类似的保护措施”以效力。

18.2　法院在决定对当事人作出不利推断或施加其他间接制裁时，应考虑上述保护措施能否作为该当事人未能披露证据或其他资料的合理原因。

18.3　当法院依职权施加直接制裁，强制当事人或非当事人披露证据或其他资料时，应承认上述保护措施。

19.口头和书面陈述

19.1　诉答文书、正式申请（动议）和法律辩论最初一般应以书面形式提交，但当事人有权对重要的实质性和程序性问题进行口头辩论。

19.2　最后听审应由将对案件作出判决的法官举行。

19.3　法院应具体规定证言提交程序。一般地，当事人陈述和证人证言可口头提供，专家报告应以书面形式提交；但法院经与当事人协商可要求证人的初始证言以书面形式提交，这些证言应在听审前提交给其他当事人。

19.4　口头证言仅限于在证人主要证言或专家报告书面提交以后进行的补充询问。

20.公开程序

20.1　通常，口头听审，包括在听审过程中提交证据和作出判决的听审，应当公开进行。经与当事人协商后，法院可为司法利益、公共安全或隐私的目的，责令听审的全部或部分秘密进行。

20.2　法院卷宗和档案应当公开，或者以别的方式能让依据法院地法，在法律上有利害关系的人或者进行负责任的调查的人利用。

20.3　如果诉讼程序是公开进行的，为了司法利益、公共安全或隐私的目的，法官可责令部分诉讼秘密进行。

20.4　判决，包括支持判决的理由和法院的其他普通决定，皆应对公众公开。

21.举证责任和证明标准

21.1　各方当事人一般有责任证明作为自己争辩的根据的实质性事实。

21.2　如法院已合理地确信事实的真实性，则该事实被认为已得到证明。

21.3　如果有证据表明当事人没有正当理由拒绝提交其持有或控制的相关证据，则法院可对该证据证明的系争点作出对上述当事人不利的推论。

22.确定事实和法律的责任

22.1　法院有责任考虑所有的相关事实和证据，并为其判决确定正确的法律依据，包括根据外国法作出判决的事项。

22.2　在给予当事人答辩的机会的情况下，法院可以：

22.2.1　准许或邀请当事人修改其法律和事实主张，并相应地提出补充性法律争辩和证据；

22.2.2　命令提取当事人原先没有建议的证据；或者

22.2.3　依赖当事人没有提出的对事实或法律的解释或者法律理论。

22.3　法院一般应直接听审所有的证据，但是如有必要，亦可委托一合适的代表收集并保存在最后听审时由法院考虑的证据。

22.4　系争点，包括外国法，如需要专家证据，法院可以指派一名专家就相关系争点提供证据。

22.4.1　如双方当事人就专家人选达成一致，则法院一般应指派该专家。

22.4.2　当事人有权通过其所选定的专家，就需要专家证据的任何相关系争点提出专家证据。

22.4.3　专家，不论由法院指派还是由当事人指派，有责任向法院提供对相关系争点的充分、客观的评价。

23.判决及其合理解释

23.1　一旦当事人完成陈述，法院应迅速作出书面判决。判决应详述所判予的救济，如果是金钱判决，说明所判予的金额。

23.2　判决须附有对据以作出裁决的基本事实、法律和证据根据的合理解释。

24.和解

24.1　法院在尊重当事人继续诉讼的机会的同时，如果合理可能，应尽可能鼓励当事人和解。

24.2　法院应推动当事人在诉讼的任何阶段参加替代性争议解决程序。

24.3　在诉讼开始之前和之后，当事人都应在合理的和解努力中进行合作。法院可对无正当理由不合作的当事人或恶意参与和解努力的当事人进行费用制裁。

25.诉讼费用

25.1　胜诉方当事人一般应判决获得其全部或者大部分合理的诉讼费用的补偿。“诉讼费用”包括起诉费用、支付给公务员如速记员的费用和律师费。

25.2　如有明显正当的理由，法院可例外地拒绝或限制胜诉当事人的诉讼费用补偿。法院可以将补偿额限制在反映真正争议事项的费用支出的比例范围内，并且法院可裁决提出没有必要的系争点或者没有合理理由而好争辩的胜诉方承担诉讼费用。

法院在作出诉讼费用裁决时，应考虑任何一方当事人在诉讼程序中的诉讼不当行为。

26.判决的立即可执行性

26.1　一审法院的终审判决，通常是可立即执行的。

26.2　一审法院或上诉法院，依职权或依当事人申请，为司法利益可裁定在上诉期间中止执行判决。

26.3　上诉人应提供担保作为准许中止执行判决的条件，或者被上诉人应提供担保作为反对中止执行判决的条件。

27.上诉

27.1　依法院地法在与其他判决实质相同的条件下，当事人可以利用上诉复审。上诉复审应当迅速结束。

27.2　上诉复审一般限于在一审诉讼中提出的诉讼请求和答辩。

27.3　为司法利益的目的，上诉法院可以考虑新的事实和证据。

28.未决诉讼和既判案件

28.1　在运用未决诉讼规则时，诉讼的范围由当事人的诉答文书及其修正中的诉讼请求确定。

28.2　在运用诉讼请求排除规则时，已裁决的诉讼请求的范围由当事人的诉答文书及其修正中的诉讼请求和答辩内容以及法院裁决及其合理解释决定。

28.3　对于系争点排除的概念，就事实系争点或事实的法律适用系争点而言，只有在为防止实质司法不公时才适用。

29.判决的有效执行

应有可利用的保证迅速、有效执行判决的程序，判决包括金钱判决、诉讼费用裁决、禁令和临时措施。

30.判决的承认

另一国家的法院在基本上符合本原则的诉讼程序中作出的终审判决，必须得到承认和执行，除非基本的公共政策要求不这样做。临时救济也必须在相同的条件下得到承认。

31.国际司法合作

采纳本原则的国家的法院，必须向进行符合本原则的诉讼的任何其他国家的法院提供司法协助，包括授予保护性或临时性救济，以及在证据的鉴别、保存和提供上的协助。

【注释】

[1]《原则》的文本和附加评论由美国法学会（American Law Institute，ALI）和国际统一私法协会（International Institute for the Unification of Private Law，UNIDROIT）分别于2004年5月和2004年4月通过。此处发表的只是《原则》的文本。由徐昕先生翻译的《原则》的初步草案第二稿的中译本发表在陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社2001年版，亦载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民大学出版社2002年版。