美国最高法院确认隐私权案例：格里斯沃德诉康涅狄格州

吴至诚[1]译

案名：Griswold v.Connecticut

索引：Griswold v.Connecticut 381 U.S.479（1965）

上诉自：康涅狄格州最高法院

终审地：美国联邦最高法院

时间：1965年6月7日

主审法官：厄尔·沃伦首席大法官，雨果·布莱克大法官，威廉·O.道格拉斯大法官，汤姆·C.克拉克大法官，约翰·M.哈伦大法官，威廉·J.布伦南大法官，波特·斯图尔特大法官，拜伦·怀特大法官，亚瑟·戈德堡大法官

主旨概述：本案两位上诉人分别是康涅狄格州计划生育委员会的执行理事和他的医疗理事（一位有执业资格的内科医生），他们均作为从犯在该州受到了指控，理由为：他们向已婚妇女提供关于避孕的知识和医疗建议，以及通过检测后向部分妇女开具处方，并提供女用避孕用具与材料等行为。这是因为根据康涅狄格州的制定法，向任何人提供任何避孕药物或用具的行为都属犯罪行为。两位上诉人均诉称，这种用以认定从犯的、适用于本案的制定法违反了《宪法第十四修正案》。然而，经过州层面的两次审理，先是康涅狄格州中级上诉法院认定了上诉人有罪，此后州最高法院也维持了原判。最终，美国联邦最高法院推翻了原判，其判决如下：

1.上诉人有资格主张结婚者的宪法权利。“Tileston v.Ullman案”[2]应被区别对待，不适用于本案。

2.康涅狄格州关于禁止使用避孕手段的制定法侵犯了婚内隐私权，此权利处于《权利法案》所保护的特定权利范围的灰色地带，应予保护。

本案上诉人出庭律师为托马斯·I.艾默森，他的代理意见由凯瑟琳·G.罗拉巴克准备。本案被上诉人出庭律师为约瑟夫·B.克拉克，他的代理意见由朱利尔斯·马雷茨准备。

“法庭之友”（amici curiae）的意见：建议推翻原判。此意见来自约翰·M.亚当斯等医学博士（由惠特尼·诺斯·西摩和埃莉诺·M.福克斯递交）、美国计划生育联合会（由莫里斯·L.厄恩斯特，哈里亚特·F.皮尔伊尔和南茜·F.韦克斯勒递交）、天主教公民自由理事会（由阿尔弗雷德·L.斯坎伦递交）以及美国公民自由联合会（由罗达·H.卡尔帕持金，梅尔文·L.沃尔夫和杰罗姆·E.卡普兰递交）。

本案法院意见由道格拉斯大法官宣读如下：

本案上诉人之一，格里斯沃尔德是康涅狄格州计划生育委员会的执行理事。本案上诉人之二，巴克斯顿是一位有执业资格的内科医生，也是耶鲁大学医学院的教授，当时于该计划生育委员会担任医疗理事的职位。这所位于纽黑文的医疗中心仅仅自1961年11月1日营业至11月10日，在此期间二位上诉人就被逮捕。

他们在此期间被指控向已婚人士提供关于避孕的信息、指示以及医疗建议。他们还被指控为其中的妻子作了检测，并向她们开具了最佳的女用避孕用具或材料。这些服务一般是收费的，不过其中有一些夫妻得到了免费服务。

本案涉及合宪性的制定法条款是《康涅狄格州一般制定法》（1958年修正）第53章第32条以及第54章第196条。前条规定：

“任何为了避孕而服用药物、使用有药效的物品或器械的人都会被处以不低于50美元的罚款，或被处以60天以上1年以下的监禁，或同时受到上述两种处罚。”

该法第54章第196条规定：

“任何帮助、教唆、指导、导致、雇佣或命令他人实施犯罪行为的人，都有可能被起诉并被法律视为主犯而受处罚。”

两位上诉人最终被认定有罪，并作为从犯受到了100美元的罚款。这项裁决基于的禁止帮助犯的法律被认为违反了《宪法第十四修正案》。不过，巡回法院上诉分庭和康涅狄格州最高法院均维持了原判。[3]本院认为对此案有管辖权，因此接受了上诉。[4]

我们认为，上诉人有资格主张已婚者的宪法权利，只要他们与上诉人产生了职业上的往来关系。“Tileston v.Ullman案”[5]，与本案不同，因为在该案中，原告只是想代他人取得一份宣示性判决。我们认为，在那种情况下，原告的诉讼资格的确应被限制，以免《美国宪法》第3条对司法权只能介入“具体案件与确实争议”的标准被模糊化。然而，本案却不存在这种担忧，因为本案涉及的是一份刑事有罪判决，依据的是一条禁止帮助或教唆已婚者使用避孕用具的制定法。易言之，已婚者的宪法权利是否被侵犯决定了制定法的合宪性，制定法的合宪性又决定了上诉人是否应当入罪——显然，从犯应当有资格对他被控的罪行提出异议，那么他们就自然也应有资格对制定法的合宪性提出质疑。

本案与以下案件更加类似。其一，“Truax v.Raich案”[6]。该案中，一位雇员被法院认为有主张他雇主的权利。其二，“Pierce v.Society of Sisters案”[7]。该案中，一个私立学校的所有者被法院认为有主张那些潜在学生和他们家长的权利。其三，“Barrows v.Jackson案”[8]。该案中，一位白人被告拥有一块存在消极地役权负担的土地，此消极地役权的内容是有种族歧视色彩的，即该白人被告不可以将土地上的任何财产权转移给黑人。后来，该被告果真违反了这项消极地役权，于是作为需役地人的原告向法院起诉，要求追究作为供役地人的白人被告的损害赔偿责任。该案审理法院认为，被告有主张黑人应被平等保护的权利以质疑此消极地役权的合法性，哪怕该案中没有一个诉讼当事人是黑人。[9]本院认为，如果本案所涉的丈夫与妻子的权利不能通过与他们有信赖关系的当事人提出，并于本案得到审理的话，那么这些权利将有被稀释或受到不良影响的危险。

就本案而言，我们眼下面对的是涉及正当程序条款的《宪法第十四修正案》的一系列问题。某些代理意见的弦外之音建议我们依照“Lochner v.New York案”[10]，不过我们决定对此不予采纳，就像我们之前在“West Coast Hotel Co.v.Parrish案”[11]、“Olsen v.Nebraska案”[12]、“Lincoln Union v.Northwestern Co.案”[13]、“Williamson v.Lee Optical Co.案”[14]、“Giboney v.Empire Storage Co.案”[15]等案子中所做的那样。固然，在判断那些与经济问题、商业事务以及社会状况密切相关的法律的智慧、需求和性质等问题时，我们并非凌驾于立法权之上的角色。不过，本案与凌驾无关，因为本案直接关系到夫妻的亲密关系，以及他们的内科医生在这个关系中扮演的部分角色。

公民的结社自由在《美国宪法》和《权利法案》中均没有明示；父母选择公立、私立或教会学校作为孩子的受教育学校的权利也没有被明示规定；公民选择学习一门特定课程或学习任何语言的权利也没有被明示规定——但这些并不妨碍我们通过法律解释证明这些权利均被《宪法第一修正案》所涵盖。

在“Pierce v.Society of Sisters案”[16]中，公民自由选择自己孩子受教育的权利被法院认为可以对抗国家，它正是依据了《宪法第一修正案》和《宪法第十四修正案》。在“Meyer v.Nebraska案”[17]中，在小学自由选择德语作为学习科目的权利也被一样保护。易言之，根据《宪法第一修正案》的精神，国家不可以圈定可选知识的边界。同理，表达自由和出版自由的外延不仅包括发声和指明的权利，也包括了宣传、接收和阅读的权利[18]，以及询问、思考、教授的权利[19]，还应有享受完整的大学社区的自由。[20]如果不承认这些边缘性权利，那么属于法律保护的那些核心权利也就不会得到保障。基于这个原因，我们特此重申“Pierce案”和“Meyer案”的原则。

在“NAACP v.Alabama案”[21]中，我们保护了“成员在社团中的结社自由与隐私权”，我们注意到结社自由是《宪法第一修正案》的边缘性权利。故我们认为，披露某合宪成立的协会的会员表是一种无效行为，“因为它包含了很大程度上抑制会员的结社自由的可能性”。[22]易言之，《宪法第一修正案》虽然存在灰色地带，隐私权依然能在这个地带得到保护，以对抗政府的干预。在类似的情境下，我们也保护了多种形态的“社团”，它们不是一般语境下的那种政治性社团，不过它们也与社团成员的社会、政治和经济利益相关。[23]在“Schware v.Board of Bar Examiners案”[24]中，我们也基于类似原因给出了判决，即法律不允许一位律师仅仅因为曾经加入过共产党就被禁止法律执业，因为此律师“与该党的结社”充其量“只能说明对某一个政党的政治信仰”[25]，这和他是否存在不良品格无关。[26]

这些案子涉及的权利外延比“集会权利”大，这是一种大家可以不分种族和意识形态都能享有的权利。[27]“结社”的权利，就像信仰自由一样[28]，不仅仅是参会的权利，它还包括了通过成为某组织的成员，或附属于该组织，或通过其他方式表达个人观点的权利。在这个语境下的“结社”，其实就是意见表达的一种形式。尽管这个概念没有被《宪法第一修正案》明文规定，但它的存在关系到《宪法第一修正案》那些明文保障的条款是否真的有意义。

上述这些案子还说明了权利法案保障的特定权利存在灰色地带，正是那些从权利束中发散出的元素组成了这种灰色地带。[29]众多的权利保证创造了隐私的空间——正如我们已经看到的，隐含在《宪法第一修正案》灰色地带的结社权利就是其中一例。除此之外我们还能找到更多的例子。比如《宪法第三修正案》规定，军人在非战时且未经房屋权利所有人的同意禁止“在任何房屋中”驻扎，就是隐私的又一次体现。又比如《宪法第四修正案》明文确认了“人民皆有权保其人身、住宅、文件和财产不受无理搜查与扣押”。又比如《宪法第五修正案》的自证其罪条款使公民享有一份隐私空间，在此空间内政府不得强迫他承认对其不利的犯罪。还比如《宪法第九修正案》规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”

在“Boyd v.United States案”[30]中，《宪法第四修正案》和《宪法第五修正案》被形容为帮助公民防御政府入侵其住宅和生活隐私的工具。[31]我们最近在“Mapp v.Ohio案”[32]也将《宪法第四修正案》称为创造了“隐私权——一项重要性不亚于公民特别保留的其他权利的权利”。[33]

在此之前，我们已经遇到过关于“隐私与休息”灰色权利的很多争议。[34]这些案子见证了本案系争之隐私权是一项合于法理的权利。

据此我们可以认为，本案涉及的隐私权法律关系是得到宪法保障的基本法律关系。本案涉及的法律，由于其禁止避孕用具的使用而非仅仅规制避孕用具的生产或销售，也可以被认为是一条为达目的不惜对夫妻关系造成最大化破坏性影响的法律。显然，这条法律与我们熟悉的原则不一致，即“政府若要合宪地管控或防止某行为，则它不可以为达目的使用牵连过广的且可能因此侵入法律所保护的自由领域的措施”。[35]我们可以允许警察为了得到“避孕用具被使用”的证据就搜查教区内已婚男女的卧室吗？答案是显然的，因为基于婚姻关系的隐私环境观念，上述这种想法会让人感到厌恶。

我们面对的隐私权是一项比权利法案、政党甚至学校系统都早的权利。婚姻，是不论顺境逆境的一场相聚，一场期望能恒久且庄严地亲密下去的相聚。和其他结社不同，这种结社是为了升级生活方式，而非创造生活方式；它致力于生活的和谐，而非政治信仰的达成；它的本质是相互的忠诚，而非商业或社会目标。不过，和我们之前判例中遇到的结社相同的是，它们作为一种目的都是高贵的。

故推翻原判。

戈德堡大法官的并存意见（首席大法官沃伦与布伦南大法官均赞同）

我同意上述法院意见，即康涅狄格州关于反节育的法律违宪地插足了婚内隐私的权利，所以我附议此意见及判决。虽然我不同意所谓《宪法第十四修正案》使用的“正当程序”涵盖了宪法前八条修正案[36]的观点，但我却很赞同自由概念的保护范围不仅限于权利法案明示的特定权利，还包括了个人的那些基本权利。我的结论是：自由这个概念不应被限缩解释，它应包括婚内隐私权，即使此权利在宪法中没有被明文规定。[37]这个结论有本院的很多先例可供支持，正如本案法院意见提及的那样，且另有《宪法第九修正案》的文义和历史可供支持。为了得出婚内隐私因为存在于权利法案的灰色地带，所以受到保护的结论，本院引用了《宪法第九修正案》。[38]这里我只是强调一下该修正案与本院判决的联系。

在很多年前，本院就说过正当程序条款保护的是“那些根植于我们的良心和传统的基本自由”。[39]在“Gitlow v.New York案”[40]中，法院说道：

“就本案的目的而言，我们可以也应当认为言论自由和新闻自由——作为记载于《国会节略》（Abridgement）、被《宪法第一修正案》保护的自由——是被《宪法第十四修正案》保护，使之免于国家损害的基本个人权利和自由之一。”

在“Meyer v.Nebraska案”[41]中，法院引用了《宪法第十四修正案》，并指出：

“尽管本院没有尝试过给被保障的自由以精确的定义，这个词早已被反复讨论，其含义也随之陆续充实。毫无疑问，它不仅仅指人身不受限制的自由，还指（例如）结婚、建立家庭以及养育孩子……的权利。”

本院在之前的一系列判决中已经明确，《宪法第十四修正案》吸收了前八条修正案中关于个人基本权利的细节，并适用于国家。[42]从宪法第九修正案的文义和历史可知，宪法框架制定者相信，除了那些被前八条修正案明示的基本权利之外，还存在着更多的、使个人免于国家侵犯的基本权利。

《宪法第九修正案》规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”此修正案可以说几乎就是詹姆斯·麦迪逊（James Madison）一个人的杰作。他把初稿呈交给国会，两院顺利通过，其间甚至没有一场正式的辩论或任何针对措辞的修改。此修正案体现了他对一份详细列举式权利法案的担忧，[43]因为它不能广阔到足以涵盖所有的重要权利，也因为这种列举会使人产生法无明文规定即不保护权利的看法。[44]

在其修正案草案的演讲过程中，麦迪逊说道：

“有人不赞成制定一份权利法案的提议，这是因为列举权力让渡的例外会导致没有被列举的权利被无形中贬低了；它也会使人误以为没有被挑出来的权利都已交给了联邦政府，进而不再安全。这是我听过的这方面最有说服力的论点之一；不过我认为，这个问题可以被防范。如果诸君翻到宪法第九修正案第四号决议的最后一句，就可以看到我的确做出过尝试。”[45]

斯托里大法官也曾对此权利法案和《宪法第九修正案》的含义写过如下观点：

“关于……那种认为确认一些权利就会贬低另一些权利，进而让人以为后者对权力有利的说法其实站不住脚……因为我的结论是：这可以（且已经）通过正面性的宣言来解决，即在权利法案中宣称对权利的列举并不意味着对人民保留权力的否认或贬低。”[46]

他援引《宪法第九修正案》，并进一步指出：

“很明显此条通过的目的在于防止任何公然或巧妙的对法谚的曲解：所谓对一部分情况的肯定就暗示着对另一部分的否定；反之，对一部分情况的否定就暗示着对另一部分的肯定。”[47]

麦迪逊和斯托里的论述阐释了宪法框架的制定者并没有意图使宪法前八条修正案穷尽所有的、由宪法赋予人民的基本权利。[48]

虽然本院很少解释《宪法第九修正案》[49]，“但这不意味着立法者意图使宪法中的任何一条没有效力”。[50]在解释宪法时，“文本中使用的词应被作为判断的首要依据”。[51]《宪法第九修正案》也许被一些人认为是近期发现，或被另一些人彻底遗忘，但我们不能忘了，这条也是我们一代代人自1791年起就宣誓效忠的《美国宪法》的一部分。既然《宪法第九修正案》不能被理解为无意义的条款，那么仅仅因为宪法前8条修正案没有明示，就认为根植于我们社会中的、如此基本的婚内隐私权可以被侵犯的观点，分明就是与宪法相冲突的观点，因为它会使《宪法第九修正案》沦为废法。另外，如果认为宪法不保护某项基本权利只是因为宪法前八条修正案和宪法其他部分没有明示列举这种权利的话，那么这种推论作为一种司法解释也是违反《美国宪法第九修正案》的。因为《宪法第九修正案》正是说了“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”。

反对我对《宪法第九修正案》作出上述解释的人认为，这种做法在某种程度上“扩张了法院的权力”（见下文）。虽然我很尊重这种观点，但我还是想说这种观点曲解了我的意思。我在论述的时候其实没有用到布莱克大法官在其反对意见中提到的“Adamson v.California案”[52]，即整部权利法案都被《宪法第十四修正案》吸收，我也没暗示过根据《宪法第十四修正案》，《宪法第九修正案》是用来对抗合众国的。另外，我也不是想说《宪法第九修正案》创造了一个独立的、可用来防范州或联邦政府侵犯的权源。相反，《宪法第九修正案》只是展示了宪法制定者的一种信念，即基本权利的确可以存在于宪法前八条修正案列举之外的领域，且这些列举不代表制宪者意图穷尽它们。任何学习过本院先例的人都不难发现，本院经常一致认为《宪法第五修正案》和《宪法第六修正案》保护了个人基本自由以免受联邦或州政府的剥夺。[53]《宪法第九修正案》只是展示了制宪者的意图，即不能仅因其他的基本权利没有在宪法前八条修正案中被明确列举，就遭到任何形式的否认或贬低。我看不出这种观点哪里扩张了法院的权力，我看这充其量只能证明法院一直在保护基本权利罢了。

我也没有跳过步骤，直接论证《宪法第九修正案》也适用于州对一项基本权利的侵犯。虽说《宪法第九修正案》——诚然，其实整部权利法案——最初都是用来制约联邦权力的，不过，自《宪法第十四修正案》出台以后，各州也被禁止剥夺个人基本自由了。另外，因为《宪法第九修正案》暗示了不是所有的自由都被前八条修正案特别规定，这就更加证明了个人享有的、用以对抗州和联邦侵犯的其他基本权利的存在。总之，《宪法第九修正案》只是强有力地证明了一种观点，即由《宪法第五修正案》和《宪法第十四修正案》保护的、免于受联邦政府或各州侵犯的权利绝不仅限于宪法前八条修正案列举的那些。[54]

在判断哪些权利属于基本权利时，法官不可以根据个人和私下的观念作出判断。相反，法官必须以“传统以及人民的集体良心”作准绳，以确定某项原则是不是“足够根植于此……以至于可以被认定为基本的原则”。[55]核心问题就是某项涉案的权利“是否具有这样的性质，即除非违反‘那些生长于我们所有市民与政治组织底部的，关于自由和正义的基本原则’……就不能否认它”。[56]“自由”既可“从宪法特定保证的……散射中获得其土壤”，亦可“从自由社会所要求的经验中获得其土壤”。[57]

基于对这些判断标准的适用，我完全同意本院的意见，即隐私权是一项产生于“我们生活的宪法框架内的总和”的个人基本权利。[58]布兰代斯大法官在“Olmstead v.United States案”的反对意见中[59]，完整总结了《美国宪法》关于隐私的保证及其衍生的原则：

“宪法［第四和第五］修正案的保护范围更广。制宪者致力于提供让我们追求快乐的条件。他们承认公民的精神属性、感情与理解力的重要性。他们知道物质只能带来一部分的痛苦、快乐与满足感。因此他们希望能保护美国人的信仰、思想、情绪和感受。比如针对政府，他们授予了公民得以独处的权利——一项内涵最丰富、最为公民珍视的权利。”

本案系争之《康涅狄格州制定法》正是与这部分尤其重要且敏感的隐私有关——婚姻关系与婚内居所。本院在“Meyer v.Nebraska案”（见上文）中承认的“结婚、建立家庭以及养育孩子”的权利正是《宪法第十四修正案》所保证的自由的重要组成部分。[60]在“Pierce v.Society of Sisters案”[61]中，法院一致裁定来自俄勒冈州的制定法，即因为会“不合理地妨碍父母和其他监护人享有的、得以控制孩子的受教育方式的自由”而禁止父母送孩子去私立学校的条款违宪。[62]正如本院在“Prince v.Massachusetts案”[63]中说的，“Meyer案”与“Pierce案”的判决“尊重了国家无法进入的、属于家庭生活的私人空间。”

我尊重哈兰大法官在“Poe v.Ullman案”的反对意见：“显然，所谓保护家庭不仅仅源于财产权神圣不可侵犯。家庭的首要地位是家庭生活的避风港。这种生活的完整性非常基本，以至于一项明示的宪法权利已经不足以提供保护了……而在整个‘家庭生活的私人空间’中，我们很难想象还有比夫妻的婚姻关系更需要隐私和亲密的候补了。”[64]

整部《美国宪法》的组织结构和其保证中蕴含的目的证明了婚内隐私权、结婚权以及组成家庭的权利是同一层面的权利，它们也都是被《美国宪法》特殊保护的重要的基本权利。

尽管宪法条文没有花多少篇幅去介绍婚内隐私权，我却不认为这意味着宪法不想保护这种基本权利。宪法不作规定的原因恰恰是明确禁止各州干扰传统的家庭关系——一种与我们整个文明一样古老的基本关系——显然政府不会刻意滥用权力去干扰它。相反，正如《宪法第九修正案》明文承认的那样，这里的确存在个人基本权利，比如眼下这个权利，它们虽然没有被宪法特别提及，但根据政府的“节略”（Abridgement），依然受到保护。

我的同事斯图尔特大法官则不这么看。尽管他将康涅狄格州的关于节育的法律标注为“少有且愚蠢的法律”（见下文），但他还是认为此法不应被否定，因为法院没有权力“在裁量立法机关的活动时，抽走特定社会和经济背景中对立法机关的信心，毕竟立法活动源于一个基于民选的机关”。（见下文）我在别的案子中提过：“虽然我很同意布兰代斯大法官的观点……即‘一个州可以是一个实验室；一个试验社会和经济新思想的实验室’[65]，不过我不认为这种试验可以涉及公民的基本自由……”[66]如果有人不这么认为，那么这种观点一定允许了该州对公民的基本个人权利进行试验。可是，我不认为宪法授权过州政府或联邦政府这种权力。

这种观点背后的逻辑是让联邦和州的立法比我们眼下的这部制定法更违宪。他们会认为，如果没有足够信服的、州层面的下位利益，那么政府不可以命令所有的丈夫和妻子都必须在生了两个孩子之后被绝育。根据他们的推导，这种对婚内隐私的侵犯并不受制于宪法监督，因为，尽管这样听起来有点“愚钝”，但宪法中的确没有哪一条特别禁止了政府削减公民养育孩子、组建家庭的婚内权利。尽管今天“本院认为宪法保护婚内隐私”的立场会让我的一些同事感到震惊，但在我看来，这还没有比相信“宪法不保护家庭的大小免受集权主义的侵犯”更让人感到震惊。退一步说，就算这种观点站得住脚，既然法律禁止自愿的产后避孕，则基于一样的逻辑，法律也应该要求大家必须至少生一个孩子。这样归谬就可以看出，其实这两种法律都不正当地侵犯了宪法保护的婚内隐私权。

在本院审理的一系列案子中，本院都认为，如果涉及个人基本自由，这些自由不可以仅仅因为州政府认为制定一部规范性的制定法符合州层面的合理目的就被削减。“州只有在展示了下位的、足够信服的利益时，才能对个人自由进行实质性的侵犯。”[67]这种制定法必须证明其“对实现州层面正当政策的必要性，而不仅仅是说得通的相关性”。[68]

尽管康涅狄格州的节育法明显侵犯到了个人的基本自由，州政府却没有证明这部制定法基于任何“足够信服的、州层面的下位利益”或具有“对实现州层面正当政策的必要性”。州政府充其量只证明了州层面的正当考量与此节育法的一些说得通的相关性而已。州政府认为，禁止婚姻中的任何一方使用避孕用具可以防止一些特殊情况下的纵欲。此论证的合理性很值得商榷，尤其是考虑到这部制定法会殃及康涅狄格州的所有人，无论结婚与否，无论他们使用避孕用具是为了防止疾病还是真的为了避孕。[69]但不管怎么说，州政府完全可以用一部不必牵连过广的制定法来实现婚姻忠诚的社会目标，以避免像现在这部制定法那样侵犯全体已婚者的隐私。[70]正如有的判例所述：“对敏感领域进行规制的精确性是判断我们珍视的自由不被侵犯的试金石。”[71]不难发现，康涅狄格州早已有关于反已婚通奸与未婚私奸的制定法，且此制定法的合宪性并未受到质疑。[72]这些制定法条款证明了，如果康涅狄格州只是为了达到婚姻忠诚的目标，那么它根本不需要“入侵被保护的自由领域”。[73]

最后我想强调的是，本院今天的裁决并不意味着法院正在干涉州层面的对滥交与不检点行为的合理规制。正如我的同事哈兰大法官在“Poe v.Ullman案”中的反对意见部分指出（见上文）：

“本州禁止通奸、同性恋以及类似的性亲密关系……但至于丈夫与妻子间的亲密关系，则是婚姻制度的必要组成部分，也是应当被接受的内容，故而本州不仅应当允许，而且还应当对之提供持续的巩固和保护。本州行使权力反对婚外性行为……或婚前性行为是一回事，但通过刑法去规制已被承认的、具有亲密内核的婚姻关系中的细节又是另一回事。”

总而言之，我相信婚姻关系中的隐私权是一项基本的——根据《宪法第九修正案》“被人民保留”的个人权利。根据《宪法第十四修正案》，作为一州的康涅狄格州不能违宪地侵犯这项基本权利。因此我同意本院的判决，即上诉人的犯罪指控应被推翻。

哈兰大法官赞同本院判决，其并存意见如下

我完全赞同推翻原判，只是本院判决中的有些地方不敢苟同。之所以这样认为，是因为我赞同我的同事布莱克大法官与斯图尔特大法官的分析方法，即《宪法第十四修正案》的正当程序条款原则上应与本案系争之康涅狄格州的制定法无关，除非此制定法侵犯了权利法案中保护的边缘性权利。

易言之，我发现本院判决的一个隐性要素就是使用了“合并”理论去限制《宪法第十四修正案》中的正当程序条款。就我而言，这是一个不可接受的宪法理论，因为它通过“合并”，使法院在解释宪法时对各州施加了可见于宪法前八条修正案的、权利法案中全部的要求。[74]

我认为，本案的真正争点是：作为默示保护“所规定的自由”[75]的《宪法第十四修正案》，康涅狄格州的制定法是否因为侵犯这种自由从而违反了这一修正案的正当程序条款？基于我在“Poe v.Ullman案”中详细陈述的反对意见，我相信本案系争之《康涅狄格州制定法》确已构成了对正当程序条款的违反。虽然与这个争点相关的一些讨论也许会涉及权利法案中的某些条款，但它们本身及它们的辐射范围都不对争点的判断起到决定性作用。在我看来，《宪法第十四修正案》的正当程序条款才是最高的依据。

关于“合并”方法的正当性，我并不是不尊重我的同事布莱克大法官和斯图尔特大法官，只是他们不应将此方法设定于历史背景中，因为在历史中其实完全找不到答案。［Fairman，Does the Fourteenth Amendment Incorporate the Bill of Rights？The Original Understanding，2 Stan.L.Rev.5（1949）.］真正的原因是：如果限制了《宪法第十四修正案》正当程序条款对宪法规定权利的保护，那么在《权利法案》中，比如本案，法官们就会因此将自己的思维限缩于对特定宪法条文的“解释”，进而使自己无法基于自己对宪法性问题的是非观来判断“正当程序条款的模糊边界”。[76]

尽管我发自内心地赞同司法“谦抑”是合宪司法中不可分割的组成部分，然而我还是想说，这句话的象征作用比实际作用更大。哪怕是“特定”宪法条文，更不用说“正当程序”，其实都是应当允许法官作出“个人”解释，因为法官对宪法的展望可以让宪法“与时俱进”（见下文）。对此，我们无需溯及遥远的历史，只要看看我们上个季度的几个重新划分选区案，比如“Wesberry v.Sanders案”[77]以及“Reynolds v.Sims案”[78]，当时本院多数法官“根据人民”（《美国宪法》第1条第2款）以及“平等保护”（《宪法第十四修正案》）作出了“解释”，判令“1人1票”——这不正是明知历史无可辩驳却依然作出的相反解释吗？[79]

我认为，司法谦抑不能适用于“正当程序”领域——这个在历史上从没有接受过合并理论的领域，尽管此理论得到了我的同事布莱克大法官的大段论述以及我的同事斯图尔特大法官的部分支持。司法谦抑无论是在这个领域，抑或是其他宪法领域，都只能通过对历史教育，对社会基本价值的坚定承认，以及对联邦主义与分权理论的广泛赞同的基础上才能实现。[80]对这些原则的恪守虽然无法也不应消除法官们的宪法性意见分歧，但它至少可以给法官指明方向，使之不必在宪法中加入被扭曲的、具有误导性的对正当程序条款的限制。[81]

怀特大法官赞同本院判决，其并存意见如下

我认为康涅狄格州适用于已婚者的法律，根据《宪法第十四修正案》中的概念，其实是未经正当程序剥夺了他们的“自由”的法律。因此我同意本院判决，即应当推翻根据《康涅狄格州制定法》对本案上诉人的“教唆犯”“帮助犯”等指控。

在此，我就不赘述此制定法对《宪法第十四修正案》所保护的、根据其性质应免于恣意剥夺的自由的影响了。可以说，这已经不是本院第一次有机会说明被《宪法第十四修正案》保护的自由包括了“结婚、建立家庭以及养育孩子”的权利[82]和“引导抚养与教育孩子……的自由”[83]，且它们都属于“人的基本公民权利”[84]。当然，本案涉及的权利，即婚姻亲密关系不被规制的权利，“上诉至本院时因为产生于狡诈的经济协议而看上去不值得被尊重”。[85]

康涅狄格州的反避孕制定法显然在实质上侵入了这种法律关系，因为它剥夺了全体已婚者使用节育用具的权利，并无视他们对这种用具的使用是否是基于对家庭计划的考虑[86]，抑或对健康的考虑，甚至是对生命的考虑。[87]这些制定法条文带来的后果，正如施行的情况所反应的那样，就是实质上否定了康涅狄格州的弱势群体，即那些缺乏足够知识或资源以获得私人律师、医生以及最新的关于节育方法的信息的公民们。[88]在我看来，带有这种效果的制定法一旦受到《宪法第十四修正案》攻击，将负有极重的正当性证立义务。[89]

然而，我们不能通过随意的一句话定性，比如康涅狄格州的反避孕制定法侵犯了被保护的隐私范围以及身份结合，或此制定法贬抑了婚姻关系就认为可以不必检验此制定法的正当性。此正当性与被侵犯的权利的性质有关，因为制定法在对自由的敏感领域进行规制时，根据先例，应当被“仔细推敲”[90]，且“必须证明无法通过较为温和的其他途径达到相同的目的”[91]。“州只有在展示了下位的、足够信服的利益时，才能对个人自由进行实质性的侵犯。”[92]相反，如果这部制定法被证明为了实现合法且实质的州层面的利益，的确具有合理且必需的存在意义，且不会带来恣意适用时，这部制定法就不会因为违反正当程序条款而归于无效。[93]

当我在阅读康涅狄格州法院的判决以及被上诉人在本院的论点时，我发现康涅狄格州关于反避孕制定法只提供了一个正当性证立。[94]康涅狄格州并不认为这部禁止使用人工或外在避孕方法的制定法是基于避孕非道德或非明智，抑或基于促进人口增长。相反，这部制定法被康涅狄格州解释为是为了落实州的政策，即反对所有形式的婚前或婚外滥交或非法性关系，这也是该州认为应被允许的且具有合法性的立法目标。

且不说一个前提性的问题，即这种对怀孕的恐惧会不会在康涅狄格州已有的刑事禁令之外给处于上述性关系的人们施加额外的威慑力，我完全想不出禁止已婚者使用避孕用具为何就能给州对非法性关系的禁止增加一臂之力。[95]康涅狄格州并不禁止对避孕用具的进口或占有——避孕用具不属于州法规定的违禁品[96]，它们的存在甚至未在该州引起过实质性的辩论。康涅狄格州对此器具的唯一限制就是其《一般制定法》中关于帮助犯与教唆犯的条文，且这个条文表述的语境决定了它非常低效——因为它主要打击的是由节育诊所向已婚者、而非未婚者提供建议的行为。[97]诚然，此州关于使用避孕用具的禁止已经存在了80年，避孕用具销售的合法性从未被明文确定，但看上去这并没有影响到在实践中长期存在的销售行为，且这些行为很少被质疑。这“不背离宗旨的政策……经历了这么多年……传递着检察瘫痪以及更多的信息”。[98]另外，根据康涅狄格州法律，以预防疾病为由销售避孕用具的行为是完全合法的。

鉴于上述事实，我们很难相信禁止已婚者使用避孕用具能从任何方面阻止这类器具被涉及非法性关系的人们使用，进而协助康涅狄格州推行规制这类关系的政策。而且，无论是州法院在上次审理和州政府在本次审理中对此均未作出解释。据我推断，也许康涅狄格州认为如果禁止了已婚者使用，就有助于政府发现未婚者或有其他关系的人，进而使整个社会对避孕用具的使用率降低，以达到行政效果。这种理论或许立足于只要普遍禁止在婚姻关系中使用或占有避孕用具，那么婚外的人也会受到更少的诱惑去使用它？可是这个推论的前提是，已婚者将会遵守婚姻关系内的禁令，不论这种禁令是否被执行，是否可执行，且他们将不会遵守反婚外私通的刑法条文，也不会遵守不法性关系中对避孕用具使用的制定法条文——显然，这个前提的逻辑性没有被证立，且看上去很难被证立。如此广泛的禁令对其声明的治理目标而言，最多只有边际效用而已。易言之，一部反对非法性关系涉及者使用避孕用具的制定法与一部广泛禁止所有公民使用避孕用具的制定法，正如康涅狄格州现在做的这样，它们的效果是一样的。所以，我看不出这部牵连甚广的制定法如何能证立自己的正当性，以解释它为何有必要对已婚者的自由产生负面效果。故该制定法构成了未经正当法律程序剥夺已婚者的自由。

布莱克大法官的反对意见（并得斯图尔特大法官赞同）如下

我赞同我的同事斯图尔特大法官的反对意见。与他类似，我不认为康涅狄格州的制定法的合宪性在任何程度上必须基于此制定法是否明智，或是否属于良法。不然，我根本不可能按照现在这样投出反对票——毕竟我必须坦言，这部制定法充满了攻击性，就像本院多数法官，尤其是我的同事哈兰大法官、怀特大法官和戈德堡大法官认为的那样，以此为判断标准的话那么它当然违宪。关于本院判决以及并存法官意见中关于《康涅狄格州制定法》的政策分析，我没有任何批评意见，但我不认为这足以得出此恶法当然违宪的结论。

试想，假使本案的上诉人医生，甚至他连医生都不是，被指控为仅给问诊者提供关于特定避孕用具、避孕药以及避孕方法是否可取，以及具体如何操作等意见，那么我认为此时这种言论应当受到《宪法第一修正案》和《宪法第十四修正案》的保护，因为这属于被修正案保护的言论自由。[99]然而，言论是一回事，行为又是另一回事了。[100]本案中的两位原审被告是某机构中的工作人员，该机构为妇女提供身体检查，并指导妇女选择最适合她们的避孕用具或避孕药，然后根据妇女所属家庭的收入以累进的计算方式向妇女收费。因此，在这个过程中，两位已经构成了帮助他人违反康涅狄格州的法律。诚然，就像很多犯罪具体形态中会涉及言论，本案所涉犯罪行为也具有一些言论作为铺垫——但这种言论的存在却不能让我们认为《宪法第一修正案》不仅应保护言论，还应禁止一州惩罚伴随这些言论而出的行为。我自然希望《宪法第一修正案》保护自由，但这不等于我希望此修正案的保护范围被无限拉伸，以保护这些违反康涅狄格州的法律的行为。相反，如果康涅狄格州的法律直接制裁言论，那么它的合宪性，正如我已经说过的，就会是另一个答案了。

本院一直在说宪法中的“隐私权”，听起来仿佛真的有那么一条或几条宪法条文防止可能减损个人隐私的法律被通过。可事实上根本没有。当然，确实存在几条宪法条文，其中保障了特定情况下针对特定行为的隐私保护。比如，《宪法第四修正案》就保护了公民免受“无理搜查与扣押”。不过，我认为如果说此条只是为了保障“隐私”的话，那就太贬低它的价值了。因为这种吝啬的解读不是权利法案应有的、自由主义的解读。就算把扣押的方式从私下变成公开，被执行人也不会因此感到更镇定。同理，就算把抓捕的方式从公开变成私下，被抓捕者感到的愤怒、受到的伤害大体上应该是一样的。

如果要稀释或扩张某一宪法保障的权利，最有效的方法之一就是将条文中的重要单词替换为更有弹性的、意义更不局限的新单词。用“隐私权”替换宪法第四修正案中的“无理搜查与扣押”就是一例。“隐私”是一个宽泛的、抽象的、模糊的概念，此概念的范畴可大可小。重要的是，一旦替换，它就可以被解释为宪法对包括搜查与扣押在内的很多行为的禁止。之前我不止一次地说过，宪法修正案（比如《宪法第一修正案》）中的被制宪者使用的平实语言总是被法院用一些词替换，然后被解释成了另一种意思。[101]基于这些原因，我不认为本案所谓的“隐私权”源于任何一个或几个宪法条文中。[102]和别人一样，我也喜欢我的隐私，但我不得不承认政府除非被特定的宪法条文限制，否则是可以侵入此领域的。所以我不同意本院关于康涅狄格州的制定法违宪的判决。

现在，我来分析一下我的同事哈兰大法官、怀特大法官和戈德堡大法官关于康涅狄格州的制定法违宪的论点。哈兰大法官[103]和怀特大法官将其违宪的结论立足于《宪法第十四修正案》中的正当程序条款，戈德堡大法官和哈兰大法官且还将结论立足于《宪法第九修正案》。从侵犯言论自由与新闻自由的角度，我认为康涅狄格州的确违反了宪法第一修正案和宪法第十四修正案。如果将本案的事实与《宪法第一修正案》联系，就可以知道我不赞同本院的判决，这种违反只是一个勉强的违反。我真正反对哈兰大法官、怀特大法官和戈德堡大法官的是一个更基本的问题。我认为，只要正确解释修正案，那么正当程序条款、《宪法第九修正案》或二者加在一起，都不足以成为否定康涅狄格州的制定法的有效性的基础。这里，我把正当程序条款和《宪法第九修正案》放在一起讨论，是因为经过分析可知它俩其实是一回事——只不过用了不同的词语以授权本院及背后的联邦司法权去否决任何在法官看来非理性、不合理或具有攻击性的立法行为。

正当程序论点被我的同事哈兰大法官和怀特大法官解读为：本院有权宣布州的任何法律无效，只要本院认为该法律是恣意的、反复无常的、不合理的、压制性的，或经过推敲被发现欠缺“理性或正当”的目的，或侵犯“公平和正义感”的。[104]如果这种基于“自然正义”或类似理念的公式果真如此，[105]那么它们就要求法官基于个人对法律明智性或合理性的印象来对法律的合宪性作出判断。可是，这种权力显然不属于法官，而应属于立法机关。他们必须承认，没有哪个宪法条文明确赋予了法院通过行使如此高高在上的否决权以审视立法政策的智慧与价值，以及在法院认为立法不明智或危险的情况下就可以宣布该立法违宪的权力。我不认为州或者联邦政府在立法时，必须要期待着获得“合宪性”标志以免事后被否决。而且，我不认为哪个立法机关在立法的时候会认为自己的作品不清醒、不理性、不明智或无法被证立。尽管我赞同“Marbury v.Madison案”及其后一系列案子带来的传统，即本院有宪法赋予的、可以否决联邦或州的法律的权力，只要这种法律违反联邦宪法的命令，但我却不赞同正当程序条款或宪法其他条文也赋予了我们这种根据某立法是否恣意、邪恶、不合理、欠缺可证立的目的、有违“文明的行为准则”就可以判断立法合宪性的权力。[106]对立法智慧的信任是立法权而非解释权的一个属性。联邦法院使用这样的公式或理论去否决联邦或州的立法，只会使国会或州基于自身判断而立法的权力变得受制于法院的终局决定——显然这是有违制宪传统的。[107]

在我的同事怀特大法官和戈德堡大法官引用的案子里，毫无疑问其中两个案子对他们的结论非常有利——另外一些其他的未被他们引用的案子也是一样，比如“Lochner v.New York案”[108]、“Coppage v.Kansas案”[109]、“Jay Burns Baking Co.v.Bryan案”[110]以及“Adkins v.Children's Hospital案”[111]，他们着重引用并摘录的两个案子分别为“Meyer v.Nebraska案”[112]和“Pierce v.Society of Sisters案”[113]，两个案子都按照麦克雷诺兹大法官的观点作出了判决。这种观点则是基于“Lochner v.New York案”（见上文）中提及的自然法正当程序哲学。在“Meyer案”中，“Lochner案”同很多坏案一起被引用了，比如“Adams v.Tanner案”[114]和“Adkins v.Children's Hospital案”（见上文）。“Meyer案”的违宪判决是基于法律“恣意地”且不合理地妨碍了教师履行职责的权利以及家长雇佣教师的权利，因为法律禁止学校面向年幼的孩子提供外语教学。[115]在“Pierce案”中，基于对“Meyer案”的接受，麦克雷诺兹大法官指出某条要求所有孩子都必须上公立学校的州立法违宪，因为它侵犯了私立学校的正当权利，也因为它是一种“恣意、不合理且不合法”的妨碍，威胁到了“他们的事业与财产的毁坏”[116]。鉴于此后通过《宪法第十四修正案》进而通过《宪法第一修正案》来约束州的案子，[117]我不用说这两个案子是不是正确的，我只想提醒大家，“Meyer案”和“Pierce案”遵从的自然正当程序哲学在后来的很多案子中被弃用了，也是我不赞同的。怀特大法官和戈德堡大法官还引用了其他案子，比如“NAACP v.Button案”[118]、“Shelton v.Tucker案”[119]以及“Schneider v.State案”[120]。这些案子都判决州在规制某种行为的时候，因为《宪法第十四修正案》和《宪法第一修正案》的存在，不可以通过过于宽泛的制定法以间接侵犯到《宪法第一修正案》规定的自由。[121]怀特大法官和戈德堡大法官正是从这里出发，开始推导法律必须限缩地制定，以避免减损言论自由和集会自由，进而推导出法律不能侵犯“自由”，且这个“自由”应由他们定义。我认为，这至少意味着所有的州刑事制定法——因为它注定要在某种程度上减损“自由”——就都是值得商榷的；故每一部刑事制定法在本院都不得不提供其正当性证立。[122]

我的同事戈德堡大法官采纳了最近的发现，[123]即《宪法第九修正案》和正当程序条款授权法院否决其认为一切有违“关于自由与正义的基本原则”或“人民集体良心与传统”的法律。他又表示，尽管在我看来有点牵强，法官在做出判断的过程中应避免溯及“他们自身的个人观念”。一个人怎样才能做到如此呢？我们院里又没有实施盖洛普民意测验的机器。[124]更何况凭借现在的科技发展水平，我们也不能指望获得一个用以判断“人民集体良心与传统”的小工具。另外，《宪法第九修正案》的文义也说明制宪者并没有赋予法院如此让人羡慕的足以推翻任何联邦或州立法的否决权。[125]至于修正案的历史解释，我也看不出它能演绎出一套理论让法院有这样让人感到震撼的权力。关于接受宪法与权利法案的历史完全指向了另一边。至于我的同事戈德堡大法官引用的材料，关于《宪法第九修正案》旨在杜绝那种对联邦而言“法不禁止即授权”的想法，即“那些没有被明示的权力都是立法者意图授权于美国政府的权力，因此对人民而言，这些领域将不再安全”。[126]事实上，此修正案的通过并不是为了扩张本院的权力，或是美国政府其他部门的权力，而是，正如每个学历史的学生都知道的，为了人民得以限制联邦政府被明示或默示授予的权力。如果法院真的有能因为自己认为某法律违反了“人民的良心”就可以宣布此法违宪的不受限的权力，那么我不相信这会是来自宪法第九修正案的制宪者，我宁愿相信这其实就是法院自己送给自己的权力。事实上，一个半世纪以来，还没有过将这用以帮助州对抗联邦的《宪法第九条修正案》，竟能反过来解释为帮助联邦权力对抗地方的提议。若我们接受了这么宽泛无边的司法权威，那么我们作为法院的成员，实际上就成了宪法日常传统的创造者。

我在此重申，我并不是说法院无权宣布那些被联邦宪法禁止的法律违宪。我想说的只是宪法没有明示或默示地赋予法院代为监督的权力，以否决那些由依法组成的立法机关出台的法律，且这种否决只是因为法院认为立法政策不合理、不明智、恣意、怪异或不理性。如果真的接受了如此宽松、弹性、无法制约的违宪判断标准，那么权力的天平就会向法院大大倾斜——这个结果在我看来不仅对国家有害，对法院本身也是有害的。用如此不受限的司法权力去制约联邦和州的立法，我担心，这会危害到制宪者通过宪法所欲达成的分权架构。[127]

我发现有很多能人会雄辩地说与写，有时还能出现令人拍案的旋律，来描绘本院是如何让宪法与时俱进的。他们认为，宪法应当因时而变，且这个变化的重担落在了法院的肩上。就我个人而言，我完全不赞同这种哲学。制宪者知道变化的需求，也已经提供了空间，那就是被人民代表们提议的一部部修正案，可以提交给人民以及他们的代表来表决。这种变化的方法在早期是好的，现在虽然看上去有些老套，但就我而言依然是足够好的。据此，我不愿意援引正当程序条款，或《宪法第九修正案》，或是其他神秘又不确定的自然法概念作为推翻这部州立法的理由。要知道，蕴含于正当程序条款的“恣意且无常”或“震撼良心”等公式曾被本院多次用于推翻本世纪前几个十年的经济立法，这种行为已经遭到了很多的批评声，被指责为破坏了这个国家的平静与稳定。[128]这种基于主观“自然正义”的公式在被本院用于维护个人权利时，其危险程度不亚于本院用于维护经济权利。作为一种攻击州立法的工具，这个公式有时也被闲置过。[129]

在“Ferguson v.Skrupa案”[130]中，也就是两年前，本院除了一位反对之外，[131]以绝对多数通过了以下判决：

“‘Lochner案’‘Coppage案’‘Adkins案’‘Burns案’之类的先例承认的理论——即正当程序授权法院可以基于对立法不明智的判断宣布该法违宪——早已被丢弃了。我们已经返回了宪法最初的立场，即法院不能用自己对社会和经济的信仰去替换立法者的信仰，毕竟立法者才是被选出以制定法律的。”

仅6周之后，本院又果断地推翻了“Tyson & Brother v.Banton案”[132]，该案判决一部规制票务经纪人的州制定法违反了法律的正当程序。[133]与“Gold v.DiCarlo案”[134]一样，它们都让我对本院今天的判决感到费解。他们似乎是试图重新承认“Lochner案”“Coppage案”“Adkins案”“Burns案”等案子的约束力，可是它们确实已经被推翻了。显然，我的这届同事们对州的经济规制的不满比他们的前任要少，不过，他们在允许自己使用自然法正当程序哲学之后，在这上面所加的任何限制，在我看来都是装饰而已。[135]

在1798年，当本院面临判断康涅狄格州又一部法律是否违宪时，艾尔德尔大法官说道：

“我们美国的传统就是州自从革命之后构建了各自的宪法，然后合众国的人民共同构建了联邦宪法，其中定义了立法机关的精确目标，并限制立法机关在圈定的范围内行使权力。如果国会或某州的立法违反了这些宪法条文，那么它们毫无疑问就是无效的；不过考虑到这个后果的严重性，本院除非遇到明显和紧急的情况，否则不会随意使用。相反，如果联邦或州的立法机关在宪法授权范围内通过了一部法律，那么法院是不可以仅仅因为自己认为这部法律违反自然正义的原则就宣布此法无效的。自然正义的观念没有一个固定的标准，它因人而异。这意味着，法院只能说，在这种情况下，立法机关只是在法官眼中没有遵循抽象的自然正义原则立了法而已，且不论立法机关也有权持有自己的意见。”[136]

我觉得今天在处理另一个康涅狄格州法律的时候，我们也应尊重上述宪法哲学。另外，我也不觉得此时我应该背离我在1947年“Adamson v.California案”[137]中的反对意见：

“自从‘Marbury v.Madison案’判决出台，关于违宪审查的司法实践大体上就已确定，即法院可以推翻违宪的立法。显然这个程序是需要解释的，既然文字有多种意思，这种解释就有可能被逸出宪法条文的本来意思，进而影响立法政策。不过，根据权利法案以及宪法其他部分来判断一部立法的合宪性是一回事，根据‘自然法’去解释宪法，进而否决制定法就是另一回事了。‘关于前者，法院是严格根据宪法政策行使权力；关于后者，法院只是在根据自己的信仰而毫无边际地漫游，并对宪法政策作出选择，可是这种选择明明是宪法赋予民选立法机关的权力范畴。’”[138]（Federal Power Commission v.Pipeline Co.，315 U.S.575，599，601.）

我非常同意已过世的汉德大法官的观点，他在论述法官不可以滥用正当程序公式（就像今天我的同事这样）或其他类似公式去否决那些与法官“个人偏好”[139]相冲突的立法，他说：

“就我个人而言，被一群柏拉图式的守护者统治是件让人感到很烦恼的事情，即使我知道如何挑选他们，我也肯定不愿意这么做。”[140]

综上，我认为本案系争之康涅狄格州制定法没有为联邦宪法中的任何一个条款所禁止，至少从文义上如此，故我认为原审判决应予维持。

斯图尔特大法官的反对意见（并得布莱克大法官赞同）如下：

自1879年起，康涅狄格州的法律合集中就一直有一部禁止任何人使用避孕用具的法律。我认为这是一个不常见且愚蠢的法律。从实践角度而言，这部法律显然是无法操作的，除非出现了像本案这样的涉他情形。就哲学角度而言，我相信在婚姻关系内使用避孕用具的问题应留给当事人自己，于私下基于个人的道德、操守以及宗教信仰等因素来选择。就社会政策而言，我认为关于节育方法的专业咨询应当向所有人公开，这样每个人的选择就可以变得更合理。然而，我们眼下要处理的案子并不取决于我们对这条法律的判断，无论此法多么不明智，甚至可以用愚蠢形容。我们真正要回答的问题是，此法是否违反了合众国宪法？对于这个问题，我则认为此法并不违宪。

在本案审理过程中，本院至少引用了六条宪法修正案，他们分别是：第一、三、四、五、九以及第十四条。但本院没有说其中任何一条被康涅狄格州的此法直接违反了。

之前判决已经说过，《宪法第十四修正案》的正当程序条款不是本案的“指南”，从这个意义上说我同意。毕竟没有人质疑过康涅狄格州立法机关制定的这部制定法构成了违宪性的模糊。另外，也没有人质疑过上诉人在接受指控以及审理过程中遭受了程序上的不公，进而使得整个指控因为违宪而归于无效。而且，如本院所说，正当程序条款作为判断州立法的“智慧、需求以及性质”的时代已经过去了。这点只需对比“Lochner v.New York案”即可得知。更何况我的同事哈伦大法官和怀特大法官曾说过：“我们已经返回了原初的宪法立场，即法院不会用自己对社会和经济的信念替换立法机关对这些问题的判断，毕竟立法机关才是被选出来作为立法的实体。”[141]

至于宪法第一、三、四、五修正案，我看不出它们为何能用以否决康涅狄格州的法律，即使这些修正案被解释为完全适用于州的事务。[142]首先，此法与“尊重宗教的建立以及人们信教的自由”[143]无关。其次，只要这个案子的宪法问题不是直接关系到语言的，那么这里就没有“言论自由或新闻自由，抑或人民和平机会，向政府呼吁救济”[144]的问题。再次，没有士兵驻扎于任何涉案房屋。[145]最后，本案不涉及任何搜查或扣押，[146]也没有谁被强迫作出对自己不利的证言。[147]

本院还引用了《宪法第九修正案》，我的同事戈德堡大法官的并存意见非常倚重此修正案。但如果说第九修正案与本案有关系的话，恐怕这只是历史的空谈。与《宪法第十修正案》相呼应，《宪法第九修正案》被认为“表达了不言自明的真理，即所有未放弃的就被保留”。[148]此观点由詹姆斯·麦迪逊构建，并被各州接受，用以明确对权利法案的接受并不改变联邦政府依然是一个依赖于明示授权与限权的政府，而且未让渡的权力依然由各州与其人民保留的事实。直至今日，本院中从未有人提出《宪法第九修正案》有不同意义。易言之，如果有观点认为联邦政府可以适用《宪法第九修正案》来废除民选州立法机关制定的法律，若詹姆斯·麦迪逊在世，他一定会感到非常费解。

既然如此，那么宪法中到底是哪一条导致了此州此法无效呢？本院说，这是因为“被一些宪法性基本保证创造的”隐私权导致的。可是我却看不出《权利法案》中、宪法其他条文中、抑或本院任何先例中哪里规定了隐私权。[149]

在本案的口头辩论阶段，我们被告知康涅狄格州的法律未能“合于当下的社群标准。”但本院却没有在社群标准基础上裁决案子的功能。我们在此只是“依据宪法及合众国法律”审案。作为司法者，我们有责任抛开个人观念，这就包括了我们对哪些立法明智，哪些不明智的判断。如果，且正如我希望的那样，本案系争之制定法真的没有反映康涅狄格州人民的标准，那么康涅狄格州的人民可以自由地行使他们真正的宪法第九、第十修正案的权利去劝说他们的民选代表，以最终废除此法——这才是让此法离开法律合集的合宪性方式。[150]

[1]中国人民大学法学院助理教授，牛津大学法学博士。
译者对判决书原文做了如下处理：（1）为符合中文的行文规则，将判决书正文中夹注的解说性案例和法条，一律改为当页脚注。（2）为遵循本刊的编辑规范，将判决书原文中连续编排的注释，一律改为每页重新编号。对于原判决书中因重复引用文献而简写的注释，补上被引用文献的完整信息。（3）对于判决书原文中提及的页码予以删除。——译者注

[2]318 U.S.44（1943）.

[3]See 151 Conn.544，200 A.2d 479。

[4]See 379 U.S.926.

[5]318 U.S.44.

[6]239 U.S.33.

[7]268 U.S.510.

[8]346 U.S.249.

[9]另参见Meyer v.Nebraska，262 U.S.390；Adler v.Board of Education，342 U.S.485；NAACP v.Alabama，357 U.S.449；NAACP v.Button，371 U.S.415等案。

[10]198 U.S.45.

[11]300 U.S.379.

[12]313 U.S.236.

[13]335 U.S.525.

[14]348 U.S.483.

[15]336 U.S.490.

[16]268 U.S.510.

[17]262 U.S.390.

[18]See Martin v.Struthers，319 U.S.141，143.

[19]SeeWieman v.Updegraff，344 U.S.183，195.

[20]See Sweezy v.New Hampshire，354 U.S.234，249～250，261～263；Barenblatt v.United States，360 U.S.109，112；Baggett v.Bullitt，377 U.S.360，369.

[21]357 U.S.449.(www.xing528.com)

[22]357 U.S.，462.

[23]See NAACP v.Button，371 U.S.415，430～431.

[24]353 U.S.232.

[25]353 U.S.，244.

[26]353 U.S.，245～246.

[27]See De Jonge v.Oregon，299 U.S.353.

[28]See Board of Education v.Barnette，319 U.S.624.

[29]See Poe v.Ullman，367 U.S.497，516～522.（法官反对意见）

[30]116 U.S.616，630.

[31]法院关于隐私权的这段论述的完整版本是（第630页）：“本案法院意见源自［英国的卡姆登大法官在1765年“Entick v.Carrington，19 How.St.Tr.1029案”中］确立的原则，它影响到宪法自由和安全的本质。这些原则不仅适用于该案的诉讼形式以及该案在事实层面上并不常见的情况；这些原则也应适用于政府及政府人员对公民住宅和生活隐私的所有类型的侵入。这种侵入不仅限于破门而入、翻箱倒柜这类标准形态，也包括对公民不可减损的个人安全、个人自由以及个人财产权利的侵犯，只要这些权利没有因为该公民在先的对公众的违法行为被依法剥夺——这种对神圣权利的侵犯就是卡姆登大法官确立原则的注释。易言之，破门而入和翻箱倒柜只是这种侵犯的加重形态，该判决谴责的行为门槛只是任何通过强制甚至暴力折磨，取得供状或物证，本质上使公民自证其罪的行为。从这个角度看，宪法第四和第五修正案大体上讲的是同一回事。”

[32]367 U.S.643，656.

[33]Beaney，“The Constitutional Right to Privacy”，1962 Sup.Ct.Rev.212；Griswold，“The Right to be Let Alone”，55 Nw.U.L.Rtv，216（1960）.

[34]See Breard v.Alexandria，341 U.S.622，626，644；Public Utilities Comm'n v.Pollak，343 U.S.451；Monroe v.Pape，365 U.S.167；Lanza v.New York，370 U.S.139；Frank v.Maryland，359 U.S.360；Skinner v.Oklahoma，316 U.S.535，541.

[35]See NAACP v.Alabama，377 U.S.288，307.

[36]参见我在“Pointer v.Texas案”中第410页的并存意见，以及我在“Cohen v.Hurley案”第154页针对布伦南大法官的反对意见。

[37]我的同事斯图尔特大法官不同意这种观点，他认为他“在权利法案、宪法其他部分，或本院任何先例中均无法找到……一般隐私权”。（见下文，第530页）他认为支持此判决的前提是这项权利被明确保障，而非仅由法院从宪法修正案中演绎得出。我不同意，我认为本院从来没有说过《权利法案》或《宪法第十四修正案》只保护宪法提及的有名权利。See Bolling v.Sharpe，347 U.S.497；Aptheker v.Secretary of State，378 U.S.500；Kent v.Dulles，357 U.S.116；Carrington v.Rash，380 U.S.89，96；Schware v.Board of Bar Examiners，353 U.S.232；NAACP v.Alabama，360 U.S.240；Pierce v.Society of Sisters，268 U.S.510；Meyer v.Nebraska，262 U.S.390。相反，比如在前引“Bolling v.Sharpe案”中，尽管本院承认《宪法第五修正案》不包括平等保护的“明示保障”（Bolling v.Sharpe，347 U.S.499.），但平等保护的原则却可以从该修正案的正当程序条款中演绎得出。另外，在前引“Schware v.Board of Bar Examiners案”中，法院认为《宪法第十四修正案》保护法律实务职业追求权，使之免受国家恣意发起的诉讼，也是该修正案的应有之义。

[38]Bolling v.Sharpe，347 U.S.，484.

[39]See Snyder v.Massachusetts，291 U.S.97，105.

[40]268 U.S.652，666.

[41]262 U.S.390，399.

[42]See Chicago，B. & Q.R.Co.v.Chicago，166 U.S.226；Gitlow v.New York；Cantwell v.Connecticut，310 U.S.296；Wolf v.Colorado，338 U.S.25；Robinson v.California，370 U.S.660；Gideon v.Wainwright，372 U.S.335；Malloy v.Hogan，378 U.S.1；Pointer v.Texas；Griffin v.California，380 U.S.609.

[43]詹姆斯·麦迪逊（James Madison）此前指出，这种不精确的危险来源于一个事实，即“没有哪种语言能丰富到为所有复杂想法提供词汇”。The Federalist，No.37（Cooke ed.1961），236.

[44]亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton）反对《权利法案》的必要性时也曾指出，这是因为联邦政府是一个基于权力让渡的政权，且这些让渡的权力中不包括使其侵犯个人基本权利的权力。The Federalist，No.84（Cooke ed.1961），578～579.他还指出（第579页）：“我想进一步指出，在我们讨论的语境下，《权利法案》不仅对制宪是不必要的，甚至是危险的。因为它给未被授权的权力创造了发挥空间；从这个角度，它也给了权力扩张的托辞。我们为什么要特意声明那些只要与国家权力无关就不能做的事情呢？比如，我们为什么要特意声明：当法律没有给政府以限制新闻的方法时，新闻自由不得被限制？我认为这种声明一方面既没有增加政府规制的权力，相反它还给滥用权力者装点了一个口实，至少是一条可以限制新闻自由的路径。”另外，《宪法第九修正案》和《宪法第十修正案》的表述，“没有根据宪法被让渡给合众国，且没有根据宪法被禁止留在州的权力，则要么保留于州，要么保留于人民”，显然是被设计出的，可以在一定程度上响应前引汉密尔顿论点的表述。

[45]ⅠAnnals of Congress 439（Gales and Seaton ed.1834）.

[46]ⅡStory，Commentaries on the Constitution of the United States，626～627（5th ed.1891）.

[47]ⅡStory，Commentaries on the Constitution of the United States，651.

[48]与之类似的是，《宪法第十修正案》也明文规定，任何未明示让渡于联邦政府的权力都由州与人民保留。

[49]此条修正案曾被称为“被遗忘的第九修正案”，且该书正是以此为名：Bennett B.Patterson（1955）。关于《宪法第九修正案》的其他评论，See Redlich，“Are There‘Certain Rights…Retained by the People’？”，37 N.Y.U.L.Rev.787（1962）；Kelsey，“The Ninth Amendment of the Federal Constitution”，11 Ind.L.J.309'（1936）。就我所知道的而言，迄今为止本院只在以下诸案中引用过《宪法第九修正案》：United Public Workers v.Mitchell，330 U.S.75，94～95；Tennessee Electric Power Co.v.TVA，306 U.S.118，143～144；Ashwander v.TVA，297 U.S.288，330～331；Calder v.Bull，3 Dall.386，388；Loan Assn.v.Topeka，20Wall.655，662～663.在“United Public Workers v.Mitchell案”中，本院说道：“我们接受上诉人的观点，即根据《宪法第九修正案》和《宪法第十修正案》被人民保留的政治权利的性质与本案有关。这种不受侵犯的权利可以被陈述为公民享有的、通过成为某政党的管理者或劳动者以传播他的政治观点的权利。据此，我们在干预时需要在哈奇法以及相关规定和公务员基于宪法第一、九、十修正案享有的自由之间做出权衡。另外，如果我们想想作为保证自由存在于这些领域的正当程序原则，我们可以发现在《宪法第五修正案》中也有一个对应的、对此权利的削弱。”

[50]Marbury v.Madison，1 Cranch 137，174.

[51]Myers v.United States，272 U.S.52，151.

[52]332 U.S.46，68.

[53]See Boling v.Sharpe，347 U.S.497；Aptheker v.Secretary of State，378 U.S.500；Kent v.Dulles，357 U.S.116；Cantwell v.Connecticut，310 U.S.296；NAACP v.Alabama，357 U.S.449；Gideon v.Wainwright，372 U.S.335；New York Times Co.v.Sullivan，376 U.S.254.

[54]See United Public Workers v.Mitchell，330 U.S.75，94～95.

[55]See Snyder v.Massachusetts，291 U.S.97，105.

[56]See Powell v.Alabama，287 U.S.45，67.

[57]根据在这些案子中法院表述的判断标准，我们不能认为法官判断某项权利是否属于基本权利的职责本身授予了其不受约束的裁量权。事实上，正是对允许过宽的自由裁量权的担忧，促使了我在“Poniter v Texas案”（见上文，第413～414页）得出结论，即那些权利被《美国宪法第十四修正案》吸收，且适用于合众国，因为它们在适用时显得基本又均等，无论是在对抗联邦政府还是对抗州政府时均是如此。在“Pontier案”中我说过，若要反对这种解释，那么就必须承认“本院在判断某种做法是否因为违反宪法基本保证而在联邦层面被禁止，进而根据个案具体情况，这种违反是否足够因为触及了正当程序观念导致又在州的层面被禁止时，本院拥有极端主观和过分的自由裁量权。”前引，第413页。See Poe v.Ullman，367 U.S.497，517.（道格拉斯大法官的反对意见。）

[58]Poe v.Ullman，367 U.S.，521.

[59]277 U.S.438，478.

[60]262 U.S.，at 399.

[61]268 U.S.510.

[62]268 U.S.，at 534～535.

[63]321 U.S.158，at 166.

[64]367 U.S.497，at 551～552.

[65]See New State Ice Co.v.Liebmann，285 U.S.262，280，331.（反对意见。）

[66]Pointer v.Texas，380 U.S.，413；Poe v.Ullman，367 U.S.517～518.（道格拉斯大法官的反对意见。）

[67]See Bates v.Little Rock，361 U.S.516，524.

[68]See McLaughlin v.Florida，379 U.S.184，196；Schneider v.Irvington，308 U.S.147，161.

[69]See Tileston v.Ullman，129 Conn.84，26 A.2d 582.

[70]See Aptheker v.Secretary of State，378 U.S.500，514；NAACP v.Alabama，377 U.S.288，307～308；McLaughlin v.Florida，379 U.S.184，196.

[71]See NAACP v.Button，371 U.S.415，438.

[72]参见《康涅狄格州一般制定法》第53～218条以及第53～219条以下。

[73]See NAACP v.Alabama，377 U.S.288，307～308；McLaughlin v.Florida，379 U.S.184，196.

[74]参见我在“Pointer v.Texas案”中第408页以及“Griffin v.California案”中第615页的并存意见，以及我在“Poe v.Ullman案”中第539～545页的反对意见。

[75]See Palko v.Connecticut，302 U.S.319.

[76]See Rochin v.California，342 U.S.165，170.

[77]376 U.S.1.

[78]377 U.S.533.

[79]参见我在“376 U.S.20案”中和“377 U.S.589案”中的反对意见。

[80]See Adamson v.California，332 U.S.46，59.（弗兰克福特大法官的并存意见。）

[81]正如我的同事布莱克大法官，在论述他的观点时，被迫无视本院先前做出的一系列带有承认《宪法第十四修正案》的基本权利，却并不特别依赖于权利法案的判决。

[82]See Meyer v.Nebraska，262 U.S.390，399.

[83]See Pierce v.Society of Sisters，268 U.S.510，534～535.

[84]See Prince v.Massachusetts，321 U.S.158，166.

[85]See Kavacs v.Cooper，336 U.S.77，95.（弗兰克福特大法官的意见。）

[86]Trubek v.Ullman，147 Conn.633，165 A.2d 158.

[87]Buxton v.Ullman，147 Conn.48，156 A.2d 508.

[88]See State v.Nelson，126 Conn.412，11 A.2d 856；State v.Griswold，151 Conn.544，200 A.2d 479.

[89]See Yick Wo v.Hopkins，118 U.S.356；Skinner v.Oklahoma，316 U.S.，535；Schware v.Board of Bar Examiners，353 U.S.232；McLaughlin v.Florida，379 U.S.184，192.

[90]See Skinner v.Oklahoma，316 U.S.535，541.

[91]See Shelton v.Tucker，364 U.S.479，488.

[92]See Bates v.Little Rock，361 U.S.516，524；McLaughlin v.Florida，379 U.S.184.

[93]有反对意见宣称，正当程序条款保障的自由只限于那些过于模糊的制定法以及缺乏程序公正的神判带来的自由问题。根据这种观点，本院将无权裁量一部被质疑的制定法及其适用是否基于正当目的，以及其为达目的选择的规制的方式是否合理、可证立。然而，一系列先例可以证明，本院从未接受过这种观点。See Dent v.West Virginia，129 U.S.114；Jacobson v.Massachusetts，197 U.S.11；Douglas v.Noble，261 U.S.165；Meyer v.Nebraska，262 U.S.390；Pierce v.Society of Sisters，268 U.S.510；Schware v.Board of Bar Examiners，353 U.S.232；Aptheker v.Secretary of State，378 U.S.500；Zemel v.Rusk，381 U.S.1.传统的正当程序标准被很好地表述并适用于“Schware v.Board of Bar Examiners案”，其中并没有依赖权利法案的特殊保证条款。“一州不可以因为正当程序或平等保护条款，或是以违反正当程序或平等保护条款的方式禁止某人从事法律实务或其他职务。”（See Dent v.West Virginia，129 U.S.114，对比Slochower v.Board of Education，350 U.S.551；Wieman v.Updegraff，344 U.S.183，另参见Ex parte Secombe，19 How.9，13.）一州可以对某个职业设置高准入门槛，比如好的道德品格或法律熟悉程度，只要这种门槛设置在某人申请律师资格被批准之前，且这种门槛必须与该申请人有没有能力或适不适合从事法律实务工作有合理的联系。（See Douglas v.Noble，261 U.S.165；Cummings v.Missouri，4Wall.277，319～320，对比Nebbia v.New York，291 U.S.502.）显然，申请者不能仅仅因为他是一个共和主义者，一个黑人，或是某特定教堂的成员就被排除在外。就算是申请人适用许可类标准，州的官员们也不可以在无法证明该申请人未达标之前，或基于可憎的歧视行为就将该申请人排除在外。（See 353 U.S.238～239，对比Martin v.Walton，368 U.S.25，26.道格拉斯大法官的反对意见。）

[94]对比Allied Stores of Ohio v.Bowers，358 U.S.522，530；Martin v.Walton，368 U.S.25，28.（道格拉斯大法官的反对意见。）

[95]See Schware v.Board of Bar Examiners，353 U.S.232，239.

[96]See State v.Certain Contraceptive Materials，126 Conn.428，11 A.2d 863.

[97]对比Yick Wo v.Hopkins，118 U.S.356.

[98]See Poe v.Ullman，367 U.S.497，502.

[99]对比Brotherhood of Railroad Trainmen v.Virginia ex rel.Virginia State Bar，377 U.S.1；NAACP v.Button，371 U.S.415.

[100]See Cox v.Louisiana，379 U.S.536，554～555；Cox v.Louisiana，379 U.S.559，563～564，575～584.（法官并存意见。）Giboney v.Empire Storage & Ice Co.，336 U.S.490.对比Reynolds v.United States，98 U.S.145，163～164.

[101]See New York Times Co.v.Sullivan，376 U.S.254，293.（法官并存意见。）此案被引于City of El Paso v.Simmons，379U.S.497，517，n 1.（法官反对意见。）Black，The Bill of Rights，35 N.Y.U.L.Rev.865.

[102]“隐私权”这个术语最初源于沃伦先生与布兰迪斯先生（后成为大法官）在1890年写的一篇论文，其中呼吁各州应当用侵权救济去保护那些私人事务被他人干扰的人们。See“The Right to Privacy”，4 Harv.L.Rev.193.大体因为这篇文章，一些州后来就通过了这种诉因，另一些州则授予其法院以普通法上的权力。See 41 Am.Jur.926～927.所以，乔治亚州最高法院在审理某人因其画作被某报纸未经许可刊登而提起的损害赔偿诉因时说道：“关于私人事务的隐私权……源于自然法”，而且“我们得到的结论看上去……完全符合自然正义，每个文明国家的法律原则，以及普通法中那些有弹性的原则。”See Pavesich v.New England Life Ins.Co.，122 Ga.190，194，218，50 S.E.68，70，80.鉴于本院眼下需要回应“隐私权……的承认”问题，我认为我没有权力像普通法法院那样，现在进一步将沃伦与布兰迪斯在侵权救济语境中的术语擢升成一种宪法规则，以阻止州立法侵犯“隐私”。

[103]我的同事哈伦大法官的观点在“Poe v.Ullman案”作为反对意见有详细版本。

[104]的确，怀特大法官想突破关于自然法的正当程序理论，因为该理论建议法院在行使不受限制的权力、审视州的法律的合宪性问题时应当保持“谦抑”。于是，他否认了法律被推定合宪的前提（See Munn v.Illinois，94 U.S.113，123；对比Adkins v.Children's Hospital，261 U.S.525，544），提出该制定法“一旦受到《宪法第十四修正案》攻击，应负有极重的正当性证立义务”。

[105]我这里已有长篇累牍的，关于法官在感到个人基于《宪法第十四修正案》的自然正义观被立法冲击后说出的名言警句。也是因为这个原因，本院曾说过，只要州的行为“冲击了良心”（Rochin v.California，342 U.S.165，172），或足以“将其震入宪法保护的范围”［Irvine v.California，347 U.S.128，138.（法官并存意见）］，那么本院就可以加以禁止。本院也曾说过，州的行为不可以违反“文明的行为操守”（Rochin v.California，342 U.S.173），或“根植于人民的传统与良心的、被认为是基本的正义原则”（Snyder v.Massachusetts，291 U.S.97，105），或“英语世界中、表述于操守与公平规则的人们的正义观”［Malinski v.New York，324 U.S.401，417.（法官并存意见）］，或“社群中的公平竞赛与操守观念”（Rochin，v.California，342 U.S.173）。所以，我们被认为必须判断某州的一部法律是“公平、合理且适当的”，或“不合理、不必要且横加干涉个人自由或……合同的”（Lochner v.New York，198 U.S.45，56）。沿着这个逻辑，州不能以违背“根植于社群中的感受”的方式［Haley v.Ohio，332 U.S.596，604.（法官反对意见）］，或是“关于公平与正义的基本观念”（Haley v.Ohio，332 U.S.596，607）的方式行事。另参见Wolf v.Colorado，338 U.S.25，27（“我们自由社会中的基本……权利”）；Hebert v.Louisiana，272 U.S.312，361（“关于自由与正义的基本原则”）；Adkins v.Children's Hospital，261 U.S.525，561（“对自由的……任意限制”）；Betts v.Brady，316 U.S.455，462（“否认基本公平，有违一般正义观”）；Poe v.Ullman，367 U.S.497，539法官反对意见（“不可忍受、无法被证立的”）等。

[106]汉德大法官写道：“法官很少会满足于只否决提交其审理的特定方案；但他们也不能，且他们也无法将所有问题都加以考虑。立法者的方案有时候对他们来说太难消化了。于是，他们把自己的否决权用一些形容词包裹了起来，这些形容词比如‘恣意的’‘机械的’‘正常的’‘内在的’‘基本的’以及‘重要的’等等。用了这些词，他们在做个人判断的时候就有了很好的伪装，可以使他们的判断看上去更有说服力。”See Rochin v.California，342 U.S.165，174.（法官反对意见。）对比“Linkletter v.Walker案”，第631页。

[107]本院在“Marbury v.Madison案”中说过，本院有权基于立法超越了宪法赋予国会的权力，或立法有违宪法明令禁止的情形时否决该立法（See Fletcher v.Peck，6 Cranch 87）。但本院也至少两次拒绝了联邦司法有权以对不明智的法律或恶法行使否决权的方式为国会提供立法建议的观点。来自弗吉尼亚州的埃德蒙·伦道夫（Edmund Randolph）提出：“总统与合适数量的国家司法机关成员应当在否决权失效之前召集一个委员去审查国家立法机关将要推行的每一部法律；若委员会有反对意见，这种反对意见应当视为否决，除非国家立法机关已经通过此制定法，或某部制定法被全体反对。”［1 The Records of the Federal Convention of 1787（Farrand ed.1911），21.］为了表达对上述这类观点的支持，来自宾夕法尼亚州的詹姆斯·威尔逊（James Wilson）论道：“……法官作为法律的阐释者，被认为有机会守护他们自己的宪法权利。这种说法有一定的道理；但法官的权力并没有想象中的那么大。法律也许是不正义的，也许是不明智的，也许是危险的，也许是破坏性的；但这些性质不足以给法官拒绝承认其效力提供宪法上的正当性。就让他们拥有剩余权力的一部分吧，他们就可以有机会关注法律的这些性质，然后把他们的意见提供给立法机关，以改正错误吧。”来自马萨诸塞州的纳撒尼尔·戈勒姆（Nathaniel Gorham）则认为自己“看不出让法官审查的优势所在，因为法官就立法政策而言并没有更多的知识。”来自马萨诸塞州的埃尔布里奇·格里（Elbridge Gerry）也反对组建司法审查委员会：“……他依据人民授予他的那部分权力去保护人民的权利和利益。此建议旨在使他成为法律的阐释者，这个职能是立法者不应行使的。”
另有人说道：“格里先生对司法权可以组建审查委员会持怀疑态度，因为司法人员已经有足够的能力通过对法律的阐释来审查立法权对自己的侵蚀，这种方法就是审查合宪性的权力……但如果让他们成为公共政策的裁判，那就违背了司法的性质。”麦迪逊则支持司法对立法的审查。来自特拉华州的约翰·迪金森（John Dickinson）则反对，因为“法官应当阐释法律，他们不是立法者”。最终，审查委员会的提案被否决。
另有提案如下：
“为了协助总统履行其公共事务职责，合众国应当建立一个国家委员会，其中包括以下人员：一、最高法院首席大法官，他有权就美国法是否应有修改或增加向总统提供建议，只要他认为这种建议对司法的正当过程是必要的，且这种建议可以推动合众国对法律的学习和对凝聚力的培养……”最终，此提案也被否决。

[108]198 U.S.45.

[109]236 U.S.1.

[110]264 U.S.504.

[111]261 U.S.525.

[112]262 U.S.390.

[113]268 U.S.510.

[114]244 U.S.590.

[115]在“Meyer案”中，我的同事坚称正当程序条款提供了一个抽象且不可被侵犯的“结婚、建立家庭以及养育孩子”的权利。值得注意的是，麦克雷诺大法官也宣称了迄今已经被废除的理论，即正当程序条款禁止州妨碍“个人缔结合同的权利”。（262 U.S.，at399.）

[116]268 U.S.，at 536.

[117]对比Poe v.Ullman，367 U.S.497，543～544.（哈伦大法官的反对意见。）

[118]371 U.S.415.

[119]364 U.S.479.

[120]308 U.S.147.

[121]本院还说过，根据《宪法第十四修正案》的主要目的之一，即消灭州层面的种族歧视，本院将会仔细审查任何包含了种族分类的制定法，以保证这些法律不会否定法律的平等保护原则。See McLaughlin v.Florida，379 U.S.184；Brotherhood of Railroad Trainmen v.Virginia ex rel.Virginia State Bar，377 U.S.1，7～8.在过去的25年内，凡是被怀特大法官和古德伯格大法官引用的案子，没有哪个案子可以被理解为法官有权使用自然法正当程序公式，以否决他们认为属于不明智、危险的或不理性的州法律。“Prince v.Massachusetts案”支持了一部禁止未成年人在街上出售出版物的州立法。“Kent v.Dulles案”认可了国会限制公民出境旅游的决定，只要这种限制没有违反正当程序对公民的保障，也没有违反宪法特定条文。“Schware v.Board of Bar Examiners案”只是说即使符合正当程序，一州也不可以仅仅因为某人在道德上不适合做律师，且没有证据支持的情况下就拒绝发放律师从业资格许可。对比“Thompson v.City of Louisville案”，一个部分基于“Schware案”的判决。（See Konigsberg v.State Bar，353 U.S.252.）至于“Bolling v.Sharpe案”，它只是承认了我国自立国就被大众以及后来的《宪法第十四修正案》的制宪者广为接受的理念，即整部权利法案，包括《宪法第五修正案》的正当程序条款，都是对公民应被法律平等对待的保证。对比“Chambers v.Florida案”。除了一个例外，其他被我的同事引用的现代案子要么是基于《宪法第十四修正案》的平等保护条款，要么是基于《宪法第一修正案》要求法院对集会自由进行保护的要求做出的判决。至于“Aptheker v.Secretary of State案”，我认为即使一定要说此案令人意外地翻转了宪法审判的立场，这种变化也是以一种非常隐秘的方式完成的，其中并没有什么正当性证立的尝试。

[122]对比“Adkins v.Children's Hospital案”（霍尔姆斯大法官的反对意见），“关于同一个词组（正当程序条款）的早期判决一直在我们的记忆里，它就是一个毫不掩饰的、关于选择服从于某种召唤的自由宣称。尔后，这种无害的一般性被扩张成了一种教义，即合同自由。在这个教义中，合同不是有意限定的语境。易言之，这只是在说人们可以做自己想做的事情而已。但是几乎所有的法律都包含了禁止我们做特定事情的内容，合同行为也不例外”。

[123]See Patterson，The Forgotten Ninth Amendment（1955）.皮特森先生敦促《宪法第九修正案》应被用于保护未被明确列举的“自然且不可分的权利”（第4页）。庞德在为其著作写的序言中也指出：“全世界正出现瞩目的，对自然法思想的回归。对修正案的兴趣正是这种回归的一个信号。”（第iii页）
在“Are There‘Certain Rights…Retained by the People’？”一文中，雷德利赫教授论及是否应依据《宪法第九修正案》和《宪法第十修正案》否决本案所涉之康涅狄格州制定法时，他坦率地说：“对于那些认为婚姻关系应当超越州禁止使用避孕用具的人而言，节育案正是一个有争议也有挑战性的关于宪法解释的难题。他们可以说‘此法违宪——但理由何在呢？’能走得通的路有两条：一条路是借助有弹性的正当程序概念去攻击那些没有违反宪法明确条文的行为；另一条路是演化出一个宪法新框架，以迎合解决此类难题的需求。”（Redlich，“Are There‘Certain Rights…Retained by the People’？”，37 N.Y.U.L.Rev.798.）

[124]实验的结果并非不言而喻。比如在盖洛普先生公布民意测验之前，我们怎么会知道有46%的人认为学校应当教授节育知识？

[125]《宪法第九修正案》规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。”

[126]1 Annals of Congress 439；ⅡStory，Commentaries on the Constitution of the United States（5th ed.1891）：“很明显此条通过的目的在于防止任何公然或巧妙地对法谚的曲解：所谓对一部分情况的肯定就暗示着对另一部分的否定；反之，对一部分情况的否定就暗示着对另一部分的肯定。这个法谚只要被正确理解，自然是有理且安全的；但它的自然之义经常被人扭曲，进而用于支持危险的政治邪说。”

[127]霍尔姆斯大法官在最近的一次针对麦克雷诺大法官就“Baldwin v.Missouri案”判决的反对意见中，很严肃地表达了对使用正当程序公式的警示，而这个公式正是被我在座的同事所采纳的。他说：“我对目前日益萎缩的州宪法权力感到十分担心。目前看来，只要是本院大多数法官觉得不满意的，那么他们就可以几乎不受限地否决州的任何权力。我不相信修正案真的意在给法院这样的全权委托书，使法院能通过对立法的禁止体现我们的经济或道德信条。而且除了这种理由之外，我想不出能证立法院否决权的其他正当性。显然，‘法律的正当程序’这几个字的字面意思看上去根本不应该适用于本案。虽然现在提醒大家不要对这几个字做扩张解释已经太晚了，但我觉得我们还是应该记住，应该谨慎对待宪法对州权力的限制，并谨慎使用自由裁量权去理解《宪法第十四修正案》，进而随意否决州的一切立法。”2 Holmes-Pollock Letters（Howe ed.1941），267～268.

[128]See Lochner v.New York，198 U.S.45.

[129]SeeWest Coast Hotel Co.v.Parrish，300 U.S.379；Olsen v.Nebraska ex rel.Western Reference & Bond Assn.，313 U.S.2，36，以及其他很多案子。例如在“Day-Brite Lighting，Inc.v.Missouri案”中（第423页），本院认为：“我们最近的判决清晰地揭示了我们不会像一个超立法机关的角色那样去衡量立法的智慧，我们也不会去判断立法阐述的政策会不会侵犯到公共福利。”另需对比“Gardner v.Massachusetts案”，该案判决明显被今天的判决推翻了。该案认为就联邦宪法而言，一州禁止销售或供应避孕用品的行为不是一个实质上的联邦问题，即不应干涉。See Lochner v.New York，198 U.S.45，74.（霍尔姆斯大法官的反对意见。）

[130]372 U.S.726，730。

[131]这位反对者就是我的同事，哈伦大法官，他始终坚信法院有权推翻法院认为属于恣意或不合理的法律。See Poe v.Ullman，367 U.S.497，539～555.（反对意见。）故哈伦大法官成了“Ferguson v.Skrupa案”判决的反对意见法官。

[132]273 U.S.418.

[133]霍尔姆斯大法官在“Tyson案”反对意见中指出：“我认为应当承认州立法机关可以做他们想做的任何事情，除非这种事情被美国宪法或州立法所禁止。本院应当对这些限制进行限缩解释，避免使它们的意思超出其表面文义，从而用以操控政策解读。”

[134]380 U.S.520.

[135]对比“Nicchia v.New York案”。该案判决纽约关于养狗许可证的制定法没有“未经正当程序剥夺狗主人的自由”。正如我在“Rochin v.California案”中的并存意见说的那样：“我相信，严格遵守权利法案中特定保证条款的方法，相比于一套模糊不清的标准而言，可以做到对个人自由更稳定的保护。”至于模糊不清的标准，正是今天我的同事们倡导的标准。

[136]Calder v.Bull，3 Dall.386，399.

[137]332 U.S.46，90～92.

[138]参见“Gideon v.Wainw right案”以及类似的引用权利法案特定条款审查州立法的案子。这些在我看来不能成为今天法院依据自己的概念，诸如“赋予的自由”或“震撼良心”或自然法去决定立法机关可以立什么样的法的根据。吉迪恩在适用宪法第六修正案关于律师权的保障时遵循了“Palko v.Connecticut，302 U.S.319”，该案认为限制州的不是整部权利法案，而是权利法案中的特定条款。我虽然说了整部权利法案都可以因为《宪法第十四修正案》而适用于州（这也得到了斯图尔特大法官的赞同），但我在“Adamson v.California案”的反对意见中也说过：“如果一定要选择适用权利法案中一部分条款以对抗州的‘保尔科案’，还是一条都不能适用的特文宁规则，我更愿意接受‘保尔科案’的选择性程序。”“吉迪恩案”以及其类似案件只是遵循了“保尔科案”确立的规则，我也愿意遵循它，正如我在“阿达姆松案”中做的那样，即权利法案的保障条款应适用于州。See Pointer v.Texas，380 U.S.400；Malloy v.Hogan，378 U.S.1.

[139]Hand，The Bill of Rights（1958），70.

[140]Hand，The Bill of Rights（1958），73.尽管汉德大法官认为根据自然法正当程序公式否决州立法的正当性的做法是不正当的。［Hand，The Bill of Rights（1958），35～45.］他也表达了另一种观点，即本院在遵循权利法案特定保障条款作为合宪性标准的问题上走得太远了。虽然我同意他对运用正当程序公式做法的批判，我却不同意他对权利法案特定保障条款的解读。

[141]Ferguson v.Skrupa，730.

[142]但众所周知，这些修正案的初衷是限制联邦政府而非州政府的。可是本院就曾认为前八条修正案中的一些内容其实是用来限制州层面的行为，更有一些大法官认为由于《宪法第十四修正案》的出台，使得前八条修正案全部变成了可以适用于州事务的修正案。See damson v.California，332 U.S.46，68.（布莱克大法官的反对意见。）

[143]《宪法第一修正案》。需要说明的是，我们不能因为康涅狄格州制定法中的一些禁制令与宗教信仰有冲突就认为它违宪，不然的话，我们就得承认绝大多数刑法都是违宪无效的。See the Ten Commandments，The Bible，Exodus 20：2～17（King James）.

[144]《宪法第一修正案》。如果上诉人只是向客户提供关于如何使用避孕用具、使用哪种避孕用具更好的建议，那么上诉人在面对指控时，自可援引《宪法第一修正案》胜诉。但本案中他们的行为远远超出了语言咨询，因为他们还开具处方，并向客户实际提供了避孕用具。

[145]《宪法第三修正案》。

[146]《宪法第四修正案》。

[147]《宪法第五修正案》。

[148]United States v.Darby，312 U.S.100，124.

[149]比如“Shelton v.Tucker，364 U.S.479”和“Bates v.Little Rock，361 U.S.516”都被并存意见援引了，但我认为这两个案子只是说明了《宪法第一修正案》的结社自由，用在这里很不恰当。See NAACP v.Alabama，357 U.S.449；Edwards v.South Carolina，372 U.S.229.同理，本院在“McLaughlin v.Florida，379 U.S.184案”的判决也不能用于此处，因为该案只是基于对平等保护条款的违反而否决了一州的歧视黑人的刑法。另外，本院也没有说明这项新宣布的宪法性隐私权的边界。See Mueller，Legal Regulation of Sexual-Conduct，127；Ploscowe，Sex and the Law，189.不过我估计，就算今天这个案子的结果已定，并不意味着州以后就不能对不在公共场所进行的犯罪行为给予合宪处罚了。

[150]See Reynolds v.Sims，377 U.S.533，562.康涅狄格州众议院通过了一项法案（第2462号法案），其实此法案已经在众议院层面废除了节育法，只不过州参议员至今未采取任何措施予以回应，以至于今天这个任务竟然落到了本院的手中。See New Haven Journal-Courier，Wed.，May 19，1965，p.1，col.4，and p.13，col.7.