意大利：国际民商事诉讼程序导论

（一）性质

预防措施起一种手段上的作用，因为它们的目的在于使对案件的审判及执行有结果。事实上，在一些期限特别长的诉讼里，被告的财政状况很可能发生变化，因此，原告具有最终得不到满意的结果的危险。在满足两个条件，并作一简要审查后，当事人可申请法院发布一项临时措施。其中的两个条件包括：（1）（合法权利的合理出现）构成正常诉讼的目的的权利可能存在；（2）（迟延的危险）可能由于正常诉讼中审理实质问题所需的时间过长而使得原告可能遭受损害。

预防保护措施的主要特征在于其临时性。法院所发布的预防措施并不一定能解决处于危险中的问题。

（二）程序

根据《民事诉讼法典》第669条所作的新规定，预防措施分三个阶段进行：（1）授予阶段。法院在证实存在发布预防措施的条件后，根据案件的具体情况，以命令或裁定的形式，授予或者否决预防措施；（2）实施或者执行阶段。这一阶段由发布预防措施的同一法院执行或者由执行法院执行；及（3）对预防措施的异议阶段。该阶段在整个程序中很少见，在非发布预防措施的法院进行。

要求预防措施的请求以申请书形式提出，该申请书提交给对本案有管辖权的法院和书记官（或者在提起诉讼之前提出或者包含在仲裁条款里）。在提交申请书后，法院可以：（1）要求双方当事人出庭，省去所有不必要的形式要件，以最适当的方式开始审查；及（2）必须避免实施预防措施而造成损害，在没有审理反对方的情况下以裁决的形式发布此类措施，不过要作一简要调查。

在上述第二种情况下，法院在同一个裁决中指定关于双方当事人亲自出庭的审理及将申请书送达另一方当事人的最后期限。在这两种情况下，程序均由法院发布驳回或许可申请的命令结束。若情况发生了新的变化，或者有新的事实理由或者法律要求，则可以重新提起已被驳回的申请。如果在正常诉讼开始之前提交的申请得到了法院的认可，则法院的命令必须确定不超过30天的最后期限以开始对案件的实质部分进行审理。在下列情况下，预防措施失去效力：（1）法院没有在最后期限内对实质问题进行审理，或者在开始审理后，又停止了；或者（2）没有交存法院所要求的防止可能造成损害的保证金；及（3）已经同意的预防措施中受保护的权利被判决宣布不存在，即使该判决不是最后判决。

即使案件的实质部分由外国法院管辖，或者根据有效的仲裁协议由意大利或外国的仲裁机构仲裁，意大利法院可授权采取预防措施。在这些案件中，如果申请预防措施的当事人没有在法律或者国际条约规定的最后期限内在意大利寻求执行外国法院判决或仲裁裁决，则预防措施失效；在外国法院判决或仲裁裁决宣布预防措施所保护的权利不存在时亦是如此。

（三）监督

对预防措施可实施两类监督：（1）如果情况发生变化，在法院对案件的实质问题悬而未决前，应单方面的请求，法院可以发布命令以修改或者撤销预防措施，即使该预防措施的命令于提起诉讼前发布；（2）允许对所发布的预防措施的合法性或者可取性提出新的评估的异议，它可以于发布预防措施的命令作出后的10天内向另一个法院提出，并以合议的形式审理异议。

在传唤当事人后，法院于收到异议申请后的20天内发布一项不可上诉的命令，以确认修改或者撤销预防措施。当由于事后发生的原因使得预防措施导致严重损害时，有权对反对意见作出裁决的合议庭中的主审法庭可以决定暂停实施预防措施，或者要求申请人缴纳适当的保证金。

（四）特别预防程序

在上面的程序中加入一些细节，即适用于多种特别预防措施。

1.争执物的保管

争执物的保管是一种预防形式的保护，以在必要期限内保存财产和防止对特定财产的处分，以解决纠纷或者保护原告的权利。《民事诉讼法典》规定了两种类型的保管：(www.xing528.com)

（1）司法保管。其目的在于确保对所有权或者占有权有争议的动产、不动产或者概括财产的监管，或者扣押那些当事人不一定能展示或者揭示但将作为证据的书籍、登记册或者其他东西，以及保管那些有合理的保管理由的东西。

（2）保存性保管。其目的在于冻结债务人的非特定的财产，以防止其移动或变动，从某种意义上说，这是一种建立在合法请求权的合理出现和有合理的理由担心将失去诉讼请求的担保的危险的基础之上的预先保管。

当对实质问题的判决确定了权利的存在时，保管的预防功能即充分实现了。因此，在对特定财产进行保管的司法性保管中，请求保管的债权人将自主地占有特定的财产，而在保存性保管中，在法院作出可执行的判决时，保管即变成扣押措施。

2.宣布新工程无效或警告可能的损害

宣布新工程无效的目的在于防止由于其他人对邻居的财产所从事的行为而造成原告对财产的享有危险或限制。但是，如果工程已经完工了或者工程已经开始一年多了，则不能提起该诉讼。

警告可能的损害的目的在于防止邻居的建筑物对树木或者其他东西产生严重的或直接的损害的危险。两种诉讼都可以由另一不动产权利的所有者或持有者提起，或者由受新工程或者可能的损害所影响的财产的占有者提起。如果受预防措施约束的当事人违反了从事损害行为的禁令或者改变了现状，则法院在其他当事方的要求下，可命令恢复原状，因此而产生的费用由侵犯者负责。占有诉讼则可提供一种更快的救济措施以恢复到占有被侵犯之前的状态，该诉讼不管占有者是否对该物享有所有权。

3.占有诉讼

占有诉讼提供了一种快速恢复占有状态的救济，该诉讼的进行独立于占有权背后的本权。

重新占有之诉即被暴力或者秘密剥夺占有权的人要求重新获得占有权的诉讼。

维持之诉的目的在于保护对不动产或总括不动产在事实上或法律上至少占有一年^[13]的人不受侵犯。

（五）紧急措施

《民事诉讼法典》第700条属于概括性条款，其目的在于暂时确保法院随后对实质问题所作的判决结果的实现，这具有临时性及附属性的特征。依第700条发布紧急措施的先决条件是：存在一方当事人的权利可能不能实现的有根据的理由；如果通过正常的诉讼程序主张该权利，在此期间将产生威胁权利的即刻的和不能挽回的损害。只有在没有其他救济措施可以适用的情况下，才能诉诸第700条。

属于第700条中的紧急措施的例子有：在国内纠纷中，在夫妻分居的诉讼中，关于保护儿童的措施；在扶养的诉讼中，决定扶养费的临时措施；在竞争的诉讼中，禁止使用相同商标的禁令；在关于人身权的诉讼中，禁止非法使用另一个人的姓名并因此造成损害的禁令。当这些紧急措施被已成为终局的关于实质问题的判决所取代和吸收时，这些紧急措施自动失效。

近些年来，《民事诉讼法典》第700条所规定的程序的适用已扩展到可以称之为过分的程度，这一点可以清楚地从法院希望找到一种快捷的，仅仅是临时的方法以克服普通诉讼中的停滞状态的事实中看出。事实上，这一趋势所导致的“紧急措施”常常扰乱民事诉讼中的正当程序，最近对《民事诉讼法典》的修改主要是关于审查根据第700条而发布的紧急措施的可能性。该修改试图在紧急案件中临时性地避免损害和确保对诉讼权利的公正和非轻率地考虑恢复适当的平衡。