国际民商事诉讼程序导论中的域外调查取证方法

（一）域外调查取证的概念、范围和方式

域外调查取证，是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据，或者受诉法院国有关机关直接提取有关案件所需的证据。

调查取证和送达文书一样，都是诉讼活动中必须进行的一项必要程序。根据目前国际社会的普遍看法，调查取证，作为行使国家司法主权的一种行为，更具有严格的属地性。因而，如果没有外国的同意，是不能在该外国境内实施取证行为的。

为了协调各国不同的取证制度，便于域外取证的开展，国际社会通过努力，缔结了大量的双边和多边条约。在多边条约中，较有影响的有1954年3月1日订于海牙的《民事诉讼程序公约》（该公约第二章专门规定了域外调查取证，截至2001年6月1日，该公约共有43个成员，它已适用于中国澳门，但中国未加入公约）以及1970年3月18日订于海牙的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（简称《海牙取证公约》），截至2001年7月1日，美国、英国、法国、德国、荷兰、意大利等39个国家或地区^[17]已经批准或加入了该公约。中国已于1997年7月3日作出加入《海牙取证公约》的决定。此外，公约已适用于香港和澳门。此外，欧盟理事会于2001年5月28日通过了《关于民商事案件域外取证协助规则》^[18]（2001/1206/EC），它适用于除丹麦以外的欧盟成员国之间。规则共三章，24个条文，其基本内容有：第一，建立请求国法院与被请求国法院间直接协助进行域外取证的制度；第二，不排除在特殊情况下，由请求国法院在被请求国境内直接取证。规则自2001年7月1日起生效，2004年1月1日起执行，其中有部分条款自2001年7月1日起执行。

由于各国法律的差异，关于调查取证的范围，有关国际条约和双边司法协助条约通常都不作明确规定。中国跟外国缔结的双边司法协助条约一般规定，域外调查取证的范围包括：询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定和司法勘验，以及其他与调查取证有关的诉讼行为^[19]。而中国跟泰国缔结的双边司法协助协定则未规定调查取证的范围。因此，需要调取哪些证据，通常应依有关国家的内国法确定。

关于域外调查取证的方式，有直接、间接两类。直接取证是指受诉法院国直接提取有关案件所需的证据；间接取证是指受诉法院国通过司法协助的途径采用请求书方式委托有关国家的主管机构进行取证。间接取证采用请求书的方式，在有的国家又叫嘱托书方式取证。

（二）直接取证

直接取证不涉及取证地国家主管机关的司法行为，其方式主要有如下三种：

1.外交和领事人员取证

领事取证，系指一国法院通过该国驻他国的领事或外交人员在其驻在国直接调取证据。领事取证有两种情形：一是对本国公民取证，二是对驻在国公民或第三国公民取证。对于第一种情形，即领事在驻在国对其本国公民取证，为大多数国家所普遍接受。《维也纳领事关系公约》以及大量的双边领事条约都肯定了这一做法。这是因为领事的主要职务之一就是保护驻在国境内的本国公民的利益。但也有少数国家，如葡萄牙、丹麦和挪威等国，则要求领事取证必须事先征得该国同意。

对于第二种情形，即领事在驻在国对驻在国或第三国公民取证，则各国做法不一。德国、法国、卢森堡、荷兰、意大利、挪威、丹麦、瑞典、摩纳哥、以色列等国要求领事对驻在国或第三国公民取证必须事先经驻在国当局许可。其中法国、卢森堡、荷兰等国还详细规定了取得此种许可的条件，而德国则表示在任何情况下外国领事都不得对德国公民取证。英国则规定，是否应取得许可，完全基于对等。葡萄牙、阿根廷、新加坡等则根本不准外国领事在其境内对其公民或第三国公民取证。

中国国内法和对外缔结的双边司法协助条约对领事取证作了规定，只是领事取证的对象局限于领事所属国公民而不允许外国领事在中国境内向中国公民或第三国公民取证，并且不得采取强制措施^[20]。

2.特派员取证

特派员取证，系指法院在审理涉外民商事案件时委派专门的官员去外国境内调查取证的行为。

根据《海牙取证公约》第17条的规定，在民商事案件中，被合法地专门指定为特派员的人在缔约另一国境内，如果得到取证地国家指定的主管机关已给予一般性或对特定案件的许可，并且遵守主管机关在许可中设定的条件，则可在不加强制的情况下进行取证^[21]。特派员在取证时可以按照派遣国法律所规定的方式和程序进行，但此种方式和程序不能是取证地国家法律所禁止的。（《海牙取证公约》第21条）

葡萄牙、丹麦、阿根廷、新加坡等国完全禁止外国特派员在其境内取证。法国、德国、意大利、荷兰、卢森堡、挪威、瑞典、摩纳哥、以色列等国要求外国特派员取证需事先征得该国许可。英国则表示需在对等基础上决定是否同意外国特派员在其境内取证。

中国跟外国缔结的双边司法协助条约对特派员取证未作任何规定。但依中国1991年《民事诉讼法》第277条第3款规定，“未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证”，因此，中国在原则上不允许外国特派员在中国境内取证，但在特殊情况下也可特许外国特派员在中国境内取证。

3.当事人或诉讼代理人自行取证

这种取证方式主要存在于一些普通法国家，尤其是美国。《海牙取证公约》第23条规定，缔结国在签署、批准或加入时可以声明不执行“普通法国家旨在进行审判前文件调查”的程序。尽管公约在原则上并不否认普通法国家的这一取证方式，但同时也允许缔约国对此声明保留，而在实际上，这种取证方式遭到大多数国家的强烈反对，除美国以外的所有其他缔约国都对此作了声明保留。根据中国《民事诉讼法》第263条第3款的规定，未经中国主管机关准许，外国当事人或其诉讼代理人都不得在中国境内自行取证。

（三）间接取证(www.xing528.com)

由于在其他国家境内直接调查取证往往受到种种限制，给取证带来不便，因此大多数国家普遍采用间接取证这一种主要域外取证方式，间接取证方式也是《海牙取证公约》规定的主要方式。《海牙取证公约》第1～14条对这一取证方式的各项程序作了详尽规定，主要有：

1.请求的提出

公约第2条规定每一缔约国应指定一个中央机关，负责收受缔约另一国司法机关发来的请求书，并转交给主管机关执行。在任何情况下，请求书均可送交中央机关。公约还规定取证请求书可直接送交执行国中央机关，无须通过该国任何其他机关转交。

公约第3条规定了请求书应载明的内容，公约第4条规定了请求书使用的语言。请求书应用被请求执行的机关的文字作成，或附有该种文字的译本。除非缔约国根据公约规定提出保留，则应接受用英文或法文作成的或译为上述任何一种文字的请求书。缔约一国也可以声明方式指明向中央机关提出请求书可使用的公约规定提及的文字以外的文字。公约并规定请求书所附之任何译文，均应经外交官员或领事代表或宣过誓的译员，或有关两国之任何一国授权的任何其他人员证明。

2.请求的执行及执行情况的通知

公约第9条明确规定请求书应予迅速执行。如中央机关认为请求不符合本公约的规定，则应迅速通知递交该请求书的请求国机关，并指明对该请求书的异议。如收到请求书的机关无权执行，则应将请求书及时送交该国依其本国法律规定有权执行的机关。公约第9条规定执行请求的司法机关在须遵循的方法和程序方面应适用其本国法。

但是，应采纳请求机关提出的采用特殊方法或程序的请求，除非其与执行国的国内法相抵触，或因其国内惯例和程序因存在实际困难而不能实行。并且，被请求机关在执行请求书时，应在与其国内法规定的执行其本国机关发出的决定或执行当事人在其本国诉讼程序中提出请求同等的情况和范围内，采取适当的强制措施。公约第11条还规定在执行请求书过程中有关人员如依有关法律有免除特权或义务拒绝提供证据，则可拒绝提供证据。

此外，公约第7条规定，在执行过程中，被请求机关得根据请求机关的要求，将进行取证行为的时间和地点通知请求机关，也可以根据请求机关的要求将通知直接寄给有关的关系人或代理人。缔约国还可以声明允许获得其主管机关的授权的请求机关的司法人员在执行请求时出席。

关于执行情况的通知，公约第13条规定，证明执行请求书的文书由被请求机关通过请求机关所采用的同一途径送交请求机关。如请求书全部或部分未予执行，应通过同一途径及时将此通知请求机关，并告知理由。

3.请求的拒绝

公约第12条明确规定只有在下列范围内可以拒绝执行请求书：（1）在执行国，该请求书的执行不属于司法机关的职权范围；（2）被请求国认为其主权或安全将会由此受损害。公约同时明确规定不得仅根据下列理由拒绝执行，即依其国内法，执行国主张对该项诉讼标的专属管辖权，或其国内法不允许提起该项诉讼的权利。

4.请求的费用

公约第14条规定请求书的执行不得引起任何性质的税费的补偿，但执行国有权要求请求国补偿支付给鉴定人和译员的费用和因使用请求国要求采取的特殊程序所发生的费用。如被请求国法律规定当事人自己有义务收集证据，且被请求机关不能亲自执行请求，则在征得请求机关同意后，可指定一位适当的人执行。在征得此种同意时，被请求机关应指明这一程序将发生的费用的大致数额。如请求机关表示同意，则应补偿所发生的任何费用，否则请求机关对上述费用不承担责任。

（四）中国的域外取证制度

在中国，关于域外取证的规范，其一是规定在国内法中。如中国1991年《民事诉讼法》第276条规定，中国人民法院与外国法院，可以依据国际条约或互惠原则，相互请求代为调查取证。但外国法院请求中国法院代为调查取证，不得有损于中国的主权、安全和社会公共利益，否则不予执行。该法第263条第2款又规定，外国驻中国使领馆可以向该国公民调查取证，但不得违反中华人民共和国法律，也不得采取强制措施。此外，1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部《关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》中指出，中国法院和外国法院通过外交途径相互委托代为调查或取证，可参照该通知有关规定办理。

2001年最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》对双方相互委托调取证据作了特别规定。其主要内容有：委托方法院请求调取的证据只能是用于与诉讼有关的证据。代为调取证据的范围包括：代为询问当事人、证人和鉴定人，代为进行鉴定和司法勘验，调取其他与诉讼有关的证据。如委托方法院提出要求，受委托方法院应当将取证的时间、地点通知委托方法院，以便有关当事人及其诉讼代理人能够出席。受委托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请求，可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时，经受委托方允许，委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。受委托方法院完成委托调取证据的事项后，应当向委托方法院书面说明。受委托方法院可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人同意，协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证，证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间享有司法、行政豁免。证人、鉴定人到委托方法院出庭而导致的费用及补偿，由委托方法院预付。上述所指出庭作证人员，在澳门特别行政区还包括当事人。受委托方法院取证时，被调查的当事人、证人、鉴定人等的代理人可以出席。受委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。

目前，中国内地与香港特别行政区法院和台湾地区法院在民商事案件调取证据方面尚无规则可循。双方应该在充分协商的基础上，达成与上述类似的“安排”来解决此问题。

其二是规定在中国跟外国缔结的双边司法协助条约中（中国已跟29个国家签订了民事方面的司法协助协定或条约，这些协定或条约均含有域外取证的规定。上述29个国家的名单详见本书第一章第一节“国际民事诉讼法的渊源”部分）有条约关系的，则应按照各该条约的规定进行域外取证。

其三是1997年7月3日第八届全国人大常委会第二十六次会议决定加入的1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，同时作了如下声明与保留：（1）根据公约第2条的规定，指定中华人民共和国司法部为负责接收来自另一缔约国司法机关的请求书，并将其转交给执行请求的主管机关的中央机关；（2）根据公约第23条的规定，声明对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书，仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件调查请求；（3）根据公约第33条的规定，声明除第15条以外，不适用公约第二章的规定，即对公约第二章“由外交或领事人员和特派员获取证据”的所有规定，中国只承诺履行其第15条所规定的内容：“在民事或商事方面，缔约国的外交或领事人员可以在另一缔约国境内以及其行使职权的区域内不受限制地进行只涉及其侨民而且属于该国法院受理的诉讼的所有预审行动”；但“每个缔约国有权宣布这一行动必须由上述人员或其代表向声明国指定的主管当局提出申请并得到许可后才能进行”。