欧盟《民商事案件管辖权条例》研究成果

（一）欧盟2001年第44号条例

1.概述

欧盟2012年第1215号条例是在2001年第44号条例（《布鲁塞尔第一条例》）的基础上重订而来的。第44号条例规定了民事或者商事案件的管辖权和判决的承认与执行。它构成成员国^[60]有关管辖权方面的基本成文法，国内法院可以向欧洲法院请求作出关于其解释的预备裁决。它以多种语言起草，这些版本在每一微妙之处和每一方面也许不是同一的，有时当事国可以利用这些差异谋取利益。《布鲁塞尔公约》与第44号条例具有相同的适用范围，但是相关的错辞不同。

第44号条例中使用的定义性术语具有自治的（autonomous）含义，其含义与赋予国内法中相同术语的含义不同，这些术语的含义在欧洲共同体法院的判例法中得到阐释，并且具有权威性。第44号条例为管辖权上的目的所使用的合同和侵权的含义，不同于成员国国际私法中在识别和选择法律时所使用的上述术语的含义。前者涉及欧洲法上的管辖权事项，后者涉及国内法上的实体事项。根据合同拥有第44号条例管辖权的法院可以使用其侵权国际私法来决定案件的实质。此外，许多年来已形成了某些解释的一般原则。第一，解释的基本原则是：对被告有权在其住所地国法院抗辩第44号条例的任何规定减损了其提出抗辩的权利这一问题，将倾向于被限制性地解释。这条原则由欧洲法院在其有关《布鲁塞尔公约》的判例法中确立，并将继续适用于对第44号条例进行的许多解释。第二，由于第44号条例致力于使在一成员国获得的判决在另一成员国自由地得到执行，因此命令不执行判决的规则将被给与限制性解释，然而，那些阻止平行诉讼的规则将会被宽松地解释。第三，成员国法院被相互信任具有平等的管辖权，并且一般不允许诱使一成员国法院断定另一成员国的法院认为自己拥有管辖权是错误的。

2.第44号条例的基本结构

第44号条例（以下简称“条例”）的原始文本包括序言、正文（共8章76条）和6个附则。

条例的第1章（第1条）规定了条例的实质范围。即它适用于民商事案件，而不管法院或者法庭的类型。它特别不应延伸适用于税收、海关或行政事项。它不适用于：（1）自然人的身份或能力、夫妻财产关系、遗嘱和继承；（2）破产、公司或其他法人清偿协议，司法和解及其他类似程序；（3）社会保障；（4）仲裁。

条例的第2章（第2-31条）规定了直接管辖权问题，为成员国法院确定自己是否对案件具有管辖权提供了法律依据。关于管辖的基本规则规定在第2-4条。根据其规定，被告住所地法院对于针对该被告的案件具有管辖权，其他法院没有这种管辖权；如果被告在任何成员国都没有住所，则每一成员国法院的管辖权由法院地国法决定。第5-7条又规定了特殊管辖，由一个成员国的法院对住所在另一成员国的被告行使管辖权。因为保单持有人和消费者以及个人雇佣者应受特别保护，所以第8-14条和第15-17条以及第18-21条分别对保险事件、消费者合同和个人雇佣合同规定了特殊的管辖规则。第22条和第23条则分别规定了专属管辖权和协议管辖权规则。第24条规定出庭应诉和提出管辖权异议问题。第25、26条是关于管辖权和受理的审查。第27-30条是有关一事两诉及关联诉讼的规定，要求或允许法院拒绝管辖或者推迟诉讼。第31条允许法院即使在没有决定争议实质问题的管辖权的情况下，仍可采取临时救济措施。

条例的第3章（第32-56条）规定了判决的承认和执行问题。

条例的第4章（第57-58条）规定了执行在其他成员国作成或登记的公证文书以及法院和解问题。

条例的第5章（第59-65条）为一般规定。规定了为公约的目的确定住所的冲突规则，以及有关瑞典、卢森堡大公爵领地、希腊和葡萄牙、德国和奥地利等国家的特别规定。

条例的第6章即第66条，是一个过渡条款，它规定了条例适用的时间范围。

条例的第7章（第67-72条）涉及本条例与其他国际公约的关系问题。

条例的第8章（第73-76条）为最后条款。它规定了条例的生效和修改等事项。

附件1规定了条例第3条第2款和第4条第2款所指的管辖权规则。附件2规定了条例第39条所指的申请应提交的法院和有关机构。附件3规定了第43条第2款所指的可向之提起上诉的法院。附件4规定了根据第44条可提起的上诉。附件5规定了条例第54条和第58条所指的判决和法院和解的证明文件。附件6规定了条例第57条第4款所指的公证文书的证明文件。

3.第44号条例的适用范围：第1条、第66-68条和第71条

下面从三个方面确定条例的适用范围，即它的实质或者标的物（subjectmatter）范围、时间和地域范围，它与其他法律文件的关系。

（1）标的物范围。

①适用条例的事项。

条例与《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》对标的物范围的规定相似，其第1条第1款规定：“本条例适用于民商事案件，而不管法院或者法庭的类型。它特别不应延伸适用于税收、海关或行政事项。”

A.“不管法院或法庭的类型”的含义。

不管是依据大陆法系还是普通法系的理解，刑事诉讼显然不属于“民事或商事案件”，应不在条例的调整范围之内。这里应注意的是，条例只强调案件的性质，而不管审理案件的法院或者法庭的类型，这样，行使刑事管辖权的法院可能有权作出赔偿刑事案件受害人的裁定，爱尔兰《1961年道路交通法》第571条就有这种规定，因此，刑事附带民事诉讼中的民事部分应属于条例的调整范围。在欧洲大陆国家，刑事案件的被害人都可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，刑事法庭可以根据被告的民事责任判决其赔偿被害人的损失，而不考虑被告的支付能力。在英格兰，这类判决也可以根据普通法和《1933年外国判决（相互执行）法》予以执行。同样，在行政法庭提起的民事和商事案件也适用公约。这说明条例所适用的案件应是实质上的“民事和商事案件”，起决定作用的是案件的性质，而不是受案法庭的类型。

B.“民事和商事案件”的含义。

条例所适用的是“民事和商事案件”，也就是说条例只适用于私法性质的案件，而不适用于公法性质的案件。通常，诉求是否属于民事和商事案件很明显，当诉求是否属于民事和商事案件不明显时则需要依据该术语的自治解释来解决。当权利所依赖的法律是一般法（general law）的一部分，而非专属于公法的一部分时，民事和商事案件可以包括公共机构（public authorities）或者其他公法团体（public-law bodies）提出的诉求。因此，对未能向为其重新油漆了办公室的缔约者支付报酬的城镇参议会，可以在民事和商事案件中被诉；但是，其房子的悬挑部分以及具有危险性的树被参议会行使特别成文法授予的权力而拆除或移走时，房屋所有人对公共机构提出的诉求不属于民事和商事案件。

在普通法国家，向行政法庭提起的财政税收方面的诉讼也被认为是“民事和商事案件”。为某些公私法区分不太严格的国家的方便，条例第1条还进一步指出，条例所适用的事项不包括税收、海关或行政事项。不过也要看到，即使是在已经确立公私法划分的国家，也并不总是很容易地区分公法和私法；而且，在不同的国家划分的方法也有所不同。所以为平等和统一起见，欧洲法院裁定，为1968年《布鲁塞尔公约》的目的，区分公法与私法事项应独立于原审法院地法和被请求法院所在地法，这种区分应根据公约的宗旨和原则以及成员国法的一般原则来进行。相应地，公约不适用于私人与公共机构间有关后者行使权力的争议。这项原则首次出现在LTU v.Eurocontrol案^[61]中，并且又在Netherlands State v.Rüffer案^[62]中得以适用。

在LTU v.Eurocontrol案中，一个根据条约建立的国际组织——欧洲航空安全组织（Eurocontrol）在比利时法院获得一项针对一个德国航空公司的判决，判决指出由德国航空公司支付其使用航空安全服务的费用，欧洲航空安全组织寻求在德国根据1968年《布鲁塞尔公约》执行该判决。欧洲法院裁定，因为争议产生于一个公共机构执行其权力的行为，所以不能适用1968年《布鲁塞尔公约》。特别是它是关于私人向国际公用组织支付使用后者设备和服务的费用，而这种使用是强制性和排他性的，并且其费率、计算方法和收取程序都是由该公共实体单方面规定的。

在Netherlands State v.Rüffer案中，一艘德国机动船发生碰撞，沉入航道，依据荷兰与德国签订的条约，该航道应由荷兰政府管理，荷兰政府将该沉船移出航道后变卖，但变卖所得不足以支付清障搬运费用，荷兰政府在荷兰法院对船主提起诉讼，请求支付差额部分。应荷兰终审法院请求，欧洲法院裁决此案不适用1968年《布鲁塞尔公约》，其理由是，荷兰政府依据德国和荷兰关于该航道的条约和荷兰关于沉船的国内法规，对沉船进行必要的处理，属于行使其公共管理权力的行为，此案正是起因于这种行为，在荷兰民事法庭提起该诉讼以及依荷兰法它属于私法诉求并不能改变其公权力行为的性质。在以上两个案件中，欧洲法院在确定公共机关行使其权力时，既考虑了可适用的国内法，也考虑了有关的国际条约。

欧洲法院对“民事和商事案件”这个概念的解释主要借助于公法权力和私法权力的划分。在Sonntag v.Waidmann案^[63]中，欧洲法院的这种倾向更加明显。Sonntag为德国国家雇佣的公立小学的教师，带领班级学生到意大利阿尔卑斯山旅游，一名学生跌倒致死。Sonntag被控谋杀，在意大利法院被诉。在诉讼中，死者的近亲属作为附带民事诉讼当事人参与诉讼，请求损害赔偿。判决后请求德国法院执行。德国法院认为，该赔偿判决属于行政性质的案件，而非民商事案件，因为它涉及的是公务人员的职责。欧洲法院裁定该案是民商事案件，属于1968年《布鲁塞尔公约》的调整范围，理由是：Sonntag所应尽的注意义务适用于所有个人，不管他是教师或者公务员，其责任派生于民事责任；公务人员并非总是行使公权力，而且大多数成员国的法律都认为公立学校教师在监管其学生时不是行使公权力；考虑教师对学生的义务，公立学校教师与私立学校教师没有什么区别。在这里，如果Sonntag的行为被定性为行使公共权力，该项请求就不由1968年《布鲁塞尔公约》调整。

如果诉求是对因基础工业的非国有化而产生的团体（如联合王国的铁路）提出的，那么“要求全面审视成员国的法律以便查明当前的案件一般看来是不是民事或者商事案件”这一要件似乎特别难以满足。对因现在拥有铁路的团体未能维护铁路的过失引起的损失或者因私有化的自来水公司未能防治水污染而导致的损失，而提出的损害赔偿诉求是否属于民事或者商事案件？受理的诉求是对股东拥有的公司提出的这一事实暗示了对上述问题的一种答案（即诉求属于民事或者商事案件）；而公司是依法定价并且根据成文法经营以履行其职责则暗示了对上述问题的另一种答案（即诉求不属于民事或者商事案件）。但是，如果有必要全面审视成员国的法律以便确定上述经营铁路或者供水应承担怎样的法律责任，则这一任务是不可能完成的。结果是，很难阻止限制对英格兰法进行考察这一诱惑。

②不适用条例的事项。

尽管条例第1条第1款规定条例适用于民事和商事案件，但有一些虽属民商事事项的关系却被排除在条例之外。根据第1条第2款的规定，这些被排除的事项包括：a.自然人的身份或能力、夫妻财产关系、遗嘱和继承；b.破产、公司或其他法人清偿协议，司法和解及其他类似程序；c.社会保障；d.仲裁。除大多数成员国认为第3项属于公法事项外，其他都应由私法调整，属于“民商事事项”，公约明确规定排除这些事项均有其特殊原因。

尚未确定的是，如果上述被排除的事项仅仅是附带（incidental）问题，则整个诉求是否都被排除在条例的适用范围之外？英格兰的某些判例^[64]建议，除非争议的主要部分是被排除的事项，否则条例将得到适用；对条例的例外要进行限制性的解释。但是，上述做法没有令人信服的根据，尽管条例的外部界限要得到妥善的界定，但是没有必要界定得太宽；在“条例不适用于A”和“条例不适用于主要与A有关的事项”之间存在明显的区别。这可通过条例以简单明了的措辞“排除对仲裁的适用”来证明。大家都同意：作为解决争议的方式的仲裁和管理与控制仲裁的司法措施以及仲裁裁决的执行，都不属于条例的适用范围^[65]。由于英格兰法院明显乐于对条例的例外进行限制性的解释，只有欧洲法院才有权利反对这一倾向。

A.身份、能力和婚姻财产。

条例排除适用于有关身份、能力和婚姻财产权的事项，但限于自然人，不包括公司和其他法人。这就排除了条例对离婚、司法分居或者宣告婚姻无效诉讼的适用，也排除了其对有关儿童的监护、收养或者精神病人的证明和监管的诉讼以及宣告自然人死亡和宣告国籍或住所的诉讼。此外，这种排除还涉及宣告婚姻的初始效力、婚生、准正和收养地位的诉讼，也涉及确定非婚生父亲的诉讼。

条例排除对有关身份的事项的适用是因为：有关身份的诉讼和判决不能像有关合同、侵权和财产的纠纷一样适用相同的管辖权与判决承认规则，而且尽管欧共体进一步的目标在于促进其成员国统一有关个人身份的国内法，但最为可行的办法还是就这一问题制订单独的管辖权和执行判决的公约。从1994年开始，欧盟即着手谈判订立一个关于婚姻事项的管辖权及判决执行的公约，随后一个调整离婚、司法别居和判决婚姻无效以及在婚姻诉讼中附带处理儿童问题的公约被欧盟委员会所采纳，并于1998年5月28日由成员国签字，欧盟理事会已将该公约转化为《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的条例》（2000年第1347号条例）。2003年，欧盟理事会又通过了旨在取代2000年第1347号条例的2003年11月27日第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的条例》。

然而，条例并没有排除一切有关家庭法的事项，即有关配偶或父母子女之间的经济权利和义务或者所有权的诉讼，其第5条第2款仍然明确指出，条例适用于抚养问题。欧洲法院也曾表明这样的态度，它指出，1968年《布鲁塞尔公约》适用于抚养关系的诉讼，即使是在有关身份的诉讼，如离婚诉讼中作为附属事项提出也是如此。

在德·卡维尔（一号）案中，欧洲法院认为，“婚姻财产”包括直接由婚姻关系引起的夫妻之间的任何财产法律关系，但不包括夫妻之间与婚姻无关的财产法律关系。另外，在德·卡维尔（二号）案中，欧洲法院将“扶养费”理解为夫妻离婚之后原夫妻之间的定期支付，旨在弥补因离婚而造成的生活水平的差异，是按照双方各自的收入和需求确定的。最终，在范·登·布格阿德诉劳门一案中，欧洲法院遇到一个英格兰的“决裂”离婚协议，欧洲法院裁定认为，在离婚程序中，夫妻一方支付一笔总额费用或转移某物所有权给另一方的也属于1968年《布鲁塞尔公约》的调整事项，例如与扶养费有关的裁定，如果这种给付或转移的目的是保证受领人的生活费。如果裁定的一项给付旨在为受领的前配偶提供生活所需，那么，这项裁定就是关于生活费的，但是，如果裁定的给付只是为了分割配偶之间的财产，则裁定就是关于婚姻财产的，不能依据1968年《布鲁塞尔公约》得到执行。依据条例第48条的规定，一项混合的裁定可以得到部分执行，如果裁定可指明每一部分的目的。

B.遗嘱和继承。

条例第1条第2款规定条例不适用于遗嘱和继承，包括有关死亡人遗产继承的所有诉讼，涉及在立有遗嘱、或未立遗嘱的情况下的死亡。在前一种情况下，可能会产生关于遗嘱效力与解释的纠纷，在后一种情况下，会产生无遗嘱继承的实施方面的纠纷。但是，条例的规定是有关自然人的，不包括公司的重组，尽管它也涉及一个公司的财产和责任全部转移至另一个公司。《施洛塞尔报告》（Schlosser Report）认为，对继承的排除包括有关遗嘱所宣布的或者根据无遗嘱死亡立法所形成的信托的产生、解释或管理的所有诉讼。

C.破产、公司或其他法人清偿协议，司法和解及其他类似程序。

由于破产等问题具有特殊性，所以不能与一般的民商事关系一样适用相同的条例，这是1968年《布鲁塞尔公约》和条例排除对其适用的主要原因。为此，欧共体和欧盟曾制定了若干统一国际破产规则的文件，如1970年《欧共体破产公约初步草案》、1982年《欧共体破产公约草案》和1990年欧洲理事会《欧洲破产公约》（伊斯坦布尔公约，至今仍未生效）、1995年欧盟《破产程序公约》（至今仍未生效）以及欧盟理事会《关于破产程序的条例》（已于2002年5月31日起生效）。

《吉纳德报告》和《施洛塞尔报告》都认为，1968年《布鲁塞尔公约》第1条第2款第2项所指的诉讼是基于延期付款、资不抵债等的诉讼，它涉及司法机关为强制或集合清算财产，或者仅为监督的目的而介入。欧洲法院在Gourdain v.Nadler案^[66]中也采用了类似的定义。所以，产生于自愿的司法外和解或债权人和债务人所同意的调解的诉讼属于1968年《布鲁塞尔公约》的范围，因为这些协议是合同性质的。条例的规定还扩展到直接源于破产以及与破产或清算程序密切相关的诉讼。

D.社会保障。

由于有些成员国认为社会保障是私法问题，另一些成员国则认为它是公法问题，因而不宜武断地将其规定在一个处理私法问题的公约或规则之内；同时，按照1957年《罗马条约》第51条的规定，共同体应“在社会保障领域采取必要措施，确保工人的自由流动……”因此，《布鲁塞尔公约》起草委员会希望对社会保障问题另行处理，成员国之间可就社会保障问题单独订立协议，以避免与已有的双边公约或国际劳工组织和欧洲委员会的工作发生重叠和冲突。这样，1968年《布鲁塞尔公约》和条例的第1条第2款第3项排除对社会保障的适用。条例的这种规定包括被保险人向社会保障机构要求福利的诉讼、社会保障机构要求被保险人或其雇主认缴的诉讼或者要求返还多支付的救济金的诉讼。但是，条例并未将所有与社会保障有关的问题排除在条例之外，条例排除的只是管理机关与雇主或雇员之间关系的争议，对于管理机关直接对负有伤害或损害责任的第三方进行追诉的权利或者管理机关为投保的受损害方对第三方行使的代位权，并未排除在条例的适用范围之外，因为这些都是按照一般法律规则进行的。从以上分析可以看出，条例所调整的仍然是依据大陆法系关于公法和私法的划分标准而认定的私法问题，而不是公法问题。

E.仲裁。

由于在仲裁方面已有其他的国际公约可以适用，尤其是当今非常有影响的1958年《纽约公约》已成为这方面的主要法律依据，并且欧洲联盟原来的15个成员国全部加入了该公约，1968年《布鲁塞尔公约》和条例便将仲裁排除在其适用范围之外。所以在仲裁裁决的承认与执行方面，适用《纽约公约》就可以了。从条例的规定看，它排除主要标的是仲裁的司法程序和法院判决。具体来说，它使条例的第2章不适用于任命或者替换仲裁员或者获得仲裁程序所使用的证据的司法程序，也不适用于审查、执行裁决或对仲裁裁决上诉的司法程序，因此也就保证不妨碍法院为赋予仲裁协议效力而拒绝行使管辖权。另外，条例第1条第2款第4项不仅阻止条例第3章适用于仲裁裁决的承认和执行，而且也阻止其适用于撤销、变更、批准执行仲裁裁决或者以仲裁裁决为基础的外国判决。

在Marc Rich＆Co.AG v.SocietàItaliana Impianti PA案^[67]中，欧洲法院对“条例排除对仲裁的适用”作广泛的解释。它认为，根据《1950年仲裁法》任命仲裁员的程序不属于1968年《布鲁塞尔公约》的适用范围，因此可以在英格兰对在意大利有住所的人提起该程序而不干预公约的规定。由于争议的主题是仲裁，这足以使该程序被排除在公约之外，因此，意大利当事人不能自始通过否定仲裁协议的存在而回避条例对仲裁的排除适用。

在这方面，条例的文本与1968年《布鲁塞尔公约》的文本是相同的。对仲裁的排除包括决定当事人是否受仲裁协议约束的诉讼。原则上，只要对是否存在有约束力的提交仲裁的义务存在真正的争议，则对该争议的司法解决不属于条例的适用范围。

（2）时间和地域范围。

根据条例第66条的规定，条例适用于确定对2002年3月1日以后提起的诉讼的管辖权。在英格兰，提起诉讼至少意味着诉状格式的签发，而非诉状格式对被告的送达。对于在此日期之前提起的诉讼，《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》仍然有效。

对于判决的执行，如果（1）判决作出成员国的诉讼是在《布鲁塞尔公约》或《洛迦诺公约》在判决作出成员国和被请求成员国均已生效之后提起；或（2）在所有其他情形下，判决作出成员国所根据的管辖权条例，符合本条例第2章的规定，或与判决作出成员国与被请求国间签订的起诉之时仍然有效的某一公约的规定相一致，则在本条例的生效日期之前起诉，而在生效日期之后才作出的判决，亦应按照本条例第3章的规定予以承认和执行。

条例适用于除丹麦以外的24个欧盟成员国。

（3）条例与其他法律文件的关系。

条例第7章规定了条例与其他公约的关系问题。其中第67条规定，条例不影响有关特殊事项的共同体法律文件中，或根据这些文件而被统一的国内立法中所包含的有关特殊事项管辖权及判决的承认与执行的条例的适用。第68条规定了条例与《布鲁塞尔公约》的关系。第69条规定先于本条例生效的双边公约的效力低于本条例，但在本条例没有规定的问题上继续有效。第71条规定有关特殊事项的公约的效力优先于本条例。第72条规定，本条例不影响某一成员国在本条例生效前依照《布鲁塞尔公约》第59条，对某一公约非缔约国承担不承认其他缔约国法院对在该非缔约国有住所或习惯居所的被告所作的判决的义务，而该非缔约国对公约第4条规定的案件，只能根据公约第3条第2款规定的管辖权作出判决。

①条例与共同体法律文件的关系。

条例第67条规定，条例不影响有关特殊事项的共同体法律文件中，或根据这些文件而被统一的国内立法中所包含的有关特殊事项管辖权及判决的承认与执行的条例的适用。因此，《关于临时派往国外的工人的欧共体第96/71号指令》和《关于消费者合同中的不公平条款的欧共体第93/13号指令》^[68]的有关规定的效力优先于条例。

②条例与《布鲁塞尔公约》的关系。

条例第68条规定：“在其成员国间，本条例将替代《布鲁塞尔公约》，但是，成员国的领土（territories）处在该公约的地域适用范围内，并且根据条约^[69]第299条又排除本条例适用的除外。就本条例替代成员国间《布鲁塞尔公约》的规定而言，对公约的任何参照均可被视为是对本条例的参照。”

③与以前的双边公约的关系。

条例第69条列举了成员国间互相承认和执行判决的24个双边公约，其中只有1899年7月8日在巴黎签订的《比利时王国和法国关于管辖权、破产以及判决、仲裁裁决和公证文书的效力和执行公约》和1925年3月28日在布鲁塞尔签订的《比利时王国和荷兰王国关于法院地域管辖权、破产以及判决、仲裁和公证文书的效力和执行公约》以及1961年11月24日在布鲁塞尔签订的《比利时、荷兰和卢森堡关于法院管辖权、破产以及判决、仲裁裁决以及公证文书的效力和执行条约》3个公约涉及直接管辖，其余则只规定了判决的承认和执行，因而间接涉及管辖问题。根据条例第69条和第70条的规定，这些公约的效力低于条例，但在条例适用范围之外的事项上它们仍然适用，并且也适用于在条例对有关国家生效前作出的判决和正式作成或登记的公证文书。

④与有关特殊事项的公约的关系。

条例第71条规定：“本条例不影响成员国已经是其当事国的，在一些特殊事项上支配管辖权或判决的承认或执行问题的任何公约。

为统一解释起见，第1款将以下列方式适用：

a.本条例不禁止作为特殊事项公约当事国的某一成员国法院根据该公约主张管辖权，即使被告在另一非该公约当事国的成员国有住所。受理案件法院应该适用本条例第26条。

b.某一成员国法院根据某一特殊事项公约规定的管辖权所做的判决，应该根据本条例在其他成员国被承认和执行。

如果判决作出国和被请求成员国均为当事国的特定事项公约规定了判决的承认和执行条件，则这些条件应该被适用。无论如何，本条例有关判决承认和执行的程序规定可以被适用。”

这里的“特别公约”没有时间上的限制，可以是以前缔结的，也可以是将来才会缔结的；可以是双边的，也可以是多边的，但通常情况下是多边的。当一个或几个成员国是“特别公约”的当事方时，就适用第71条的规定，不管在其受条例约束前已经是当事方，或者在受条例的约束后才成为其当事方，也不管“特别公约”的其他当事方是成员国还是非成员国。第71条所适用的现有的许多公约都是关于运输合同或者运输的其他方面的，如关于空运的1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》（华沙公约）、1963年《修改华沙公约的议定书》（海牙议定书）、1964年《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》（瓜达拉哈拉公约）和修改华沙公约的《蒙特利尔议定书》；1974年《旅客和行李海上运输雅典公约》。此外，也包括1952年布鲁塞尔《关于船舶碰撞的民商事管辖权规则的公约》、1952年《关于扣留海运船舶的公约》、1969年布鲁塞尔《油污损害民事责任公约》和1973年海牙《关于承认和执行扶养义务判决的公约》等。

值得注意的是，虽然规则第71条第1款规定，本规则不影响成员国已经是其当事国的，在一些特殊事项上支配管辖权或判决的承认或执行问题的任何公约，但是第71条第2款却相当不适当地解释说，第1款意味着：即使被告在另一非该公约当事国的成员国有住所，本条例不禁止作为特殊事项公约当事国的某一成员国法院根据该公约主张管辖权。因此，如果另一个公约，如1952年《关于扣留海运船舶的公约》允许公约缔约国主张管辖权，则条例似乎不会妨碍这种管辖权的行使。但是，除非该特别公约本身包含阻止平行诉讼的规定，条例的规定^[70]将会得到适用以填补该空隙。结果是，特别公约似乎被条例所吸收，以致在其实施时被条例修改。^[71]上述结果很难与条例不影响根据特别公约主张管辖权这一主张相调和；因此第71条第2款是靠不住的。虽然如此，但第71条完全没有说明的是：当公约明确禁止主张管辖权时，不管条例有如何不同的规定，公约的规定将仍然有效。对仲裁而言，联合王国的相关国际义务包括拒绝管辖，而不是行使管辖权，因此这一点被条例忽视是莫明其妙的。

4.住所

根据条例第59条第1款，为了确定个人是否在成员国有住所，法院将适用成员国的法律。由于不同成员国对住所有不同的定义^[72]，成员国希望规定一个单一的自治的住所定义，或者全部放弃住所这一概念而代之以惯常居所。事实上，惯常居所这一概念在当代大行其道，受到了国际社会的广泛重视。现代各国立法及有关国际公约都热衷于将其作为一种基本的连结因素，这应该算是国际私法发展中一个值得注意的现象。习惯居所的采用，避免了各国因住所规定不同所带来的麻烦。它适用方便，且具有确定性。

条例第60条规定，为了适用本条例，公司、其他法人以及自然人或法人的合伙的住所在下列地点：（1）法定所在地（statutory seat）；或（2）管理中心；或（3）主营业地。在联合王国和爱尔兰，法定所在地系指注册事务所；或无注册事务所时，则在组成地（the place of incorporation）；若无组成地，则在其成立所依据法律的所属成员国（the place under the law of which the formation took place）。第60条的目的是推动法律对公司、其他法人的住所作出更一致的定义。而《布鲁塞尔公约》第53条却规定，为了适用本公约，公司和法人的注册事务所应视为其住所，但为了决定注册事务所所在地，受理诉讼的法官应适用其本国的国际私法规则。

不同的是，条例第60条第3款规定，为确定信托的住所是否在受理案件的法院所在的成员国，受理案件的法院应适用其本国的国际私法规则。

值得注意的是，如果民商事诉讼在第44号条例于2002年3月1日生效后被提起，条例将决定成员国法院是否有管辖权。为了获得可靠的答案，有必要依下面列举的顺序审查条例的规定。

5.不考虑住所的专属管辖权

专属管辖是指对某些具有特别性质的涉外民商事案件强制规定只能由特定国家的法院行使独占排他的管辖，而不承认任何其他国家的法院对此类涉外民商事案件具有管辖权。由于管辖权在确保一国安全及利益方面具有重要作用，各国通常都规定一定的事项由本国法院行使排他的管辖权。各国法律规定的专属管辖的涉外民商事案件的范围是不完全相同的。一般而言，世界各国均规定位于内国境内的关于不动产的纠纷，由不动产所在地国家的法院行使专属管辖权。此外，大陆法系国家通常还规定国家租赁、法人破产、涉及因国内登记而发生的诉讼和本国国民的身份关系的涉外民商事案件，属于本国法院的专属管辖范围。

条例也承认这种管辖制度，不管被告是否在成员国有住所，条例第22条^[73]在5个领域为成员国法院规定了专属管辖权。条例第29条规定，对于数个法院有专属管辖权的诉讼，首先受诉法院以外的法院应放弃管辖权，让首先受诉法院审理。当条例第22条赋予某一法院专属管辖权时，任何其他法院均无管辖权，即使当事人试图服从该法院的管辖；违反条例第22条所作出的判决也应被其他成员国拒绝承认和执行。对适用条例第22条而言，案件必须与成员国有联系。如果土地和公共登记等不在成员国，则条例第22条不会得到适用。

（1）第22条第1款。

根据条例第22条第1款的规定，以位于成员国的不动产物权或其租赁权为（主要^[74]）标的的诉讼的管辖权，专属于财产所在地的成员国法院。对于该条，存在两条附属规则：第一，以不超过连续6个月期限供私人临时使用的不动产租赁权为标的的诉讼，被告住所地成员国法院也有管辖权，只要承租人为自然人，并且出租人和承租人在同一成员国有住所。这一附属规则对于有关假日出租的房屋（holiday letting）的小争议是有用的。第二，条例第6条第4款规定，对于有关合同的案件，如果诉讼可以与针对相同被告的不动产对物诉讼合并审理，财产所在地的成员国法院有管辖权。这一附属规则对抵押诉讼来说是有用的。

对于“不动产”的概念，虽然各国立法尚有不同，但区别并不大，不致引起条例实施的困难。广泛地说，它主要指土地和土地上的建筑物和固着物，以及由此产生的任何所有权。当然，确定某些东西是否为土地的一部分这类问题应由土地所在地法决定。

诉讼是有关或者针对土地或者不动产的租赁的这一事实不足以构成第22条第1款的适用条件；支持第22条第1款的政策要求作比上述事实更仔细的分析。上述政策可以通过多个不同的方面来表明，如大多数成员国的法律认为对土地案件的管辖权专属于土地所在地的法院；土地法，特别是租赁法很复杂，最好由本国法院适用；由于第22条第1款减损个人在其住所地提出抗辩的权利，故该条应被限制性地理解。因此，对于租赁只是争议的部分背景的诉讼或者仅仅是更复杂的合同（如一个无所不包的假日合同）的一少部分并且不是诉求的主要方面的诉讼，不属于第22条第1款的适用范围。同样地，实施租约中包含的或者与租约有联系的、但不是租赁所特有的义务的诉讼，例如实施在商业房屋租约中因商誉而受罚的条款^[75]或者关于在房东不履行其义务后消费信贷提供者的成文法义务的诉讼，也不属于第22条第1款的适用范围。相比较而言，关于未支付的租金或者公用事业费用的诉讼，它基于任何租赁固有的义务，不管对第22条第1款作如何狭义的解释，都属于第22条第1款的适用范围。

当原告不能主张他是土地的法律上的所有人，而是主张诸如他是合同上的购买人因此他有权成为法律上的所有人，或者主张作为土地的推定信托（constructive trust）的受益人，他已经成为土地的衡平法上的所有人时，对于诉讼是否以物权为其标的这一问题存在更多的困难。在此类案件^[76]中，欧洲共同体法院认为推定信托的受益人仅仅拥有对人利益而不是对物利益的结论是错误的，至少几个世纪以来在英格兰法看来是这样；并且当诉讼是为了从推定信托的受托人处获得法律所有权时，欧洲共同体法院认为诉讼不是以物权为标的，这几乎是不可解释的：如果诉讼是为了获得法律所有权，则其标的不是法律所有权又是什么？并且就第27条而言，诉讼的标的意味着诉讼的目的^[77]，在受益人看来诉讼的目的是获得土地的所有权。

（2）第22条第2款。

根据条例第1条第2款第2项，破产、公司或其他法人的清算以及其他类似程序都被排除于条例的范围之外。但基于公司法的其他纠纷却属于条例的范围，并且条例第22条第2款还规定了这些纠纷的专属管辖权。它规定，以公司、其他法人组织、自然人或法人的合伙的有效成立、无效或解散，或以有关机构的决议的有效性为标的的诉讼，管辖权专属于该公司、法人组织或合伙所在地的成员国法院。为决定所在地，法院将适用其本国的国际私法规则，而不是依条例第60条第2款定义的所在地。没有被条例第1条第2款排除、也没有因第22条第2款而分配给所在地国法院的公司法事项一般应受条例第2章的支配。

当解散仅仅是一种期望中的救济（如有少数派股东进行压制的证据），而不是进行中的程序时，诉讼不是以解散为其主要标的，第22条第2款很可能不会得到适用。以往的判例建议：声称公司的机构未经授权而行为的诉求属于第22条第2款的适用范围，至少当该诉求是诉讼的主要标的时是这样；但是，声称公司机构滥用权力的诉求则不属于第22条第2款的适用范围。然而，未经授权而行为与滥用权力之间很难区分。

国家作为一国经济管理主体，依法独立行使经济职权。这种经济职权是一种专属的职务权限，只能由国家各级权力机关和各级行政机关及其所属的职能部门享有。在其主要内容之一的市场管理权中，一个重要的方面便是批准确认和撤销权，即国家机构依法同意或取缔某个经济法主体的资格或经济行为的存在的权力。因此，确定经济关系中的重要实体——公司、其他法人、自然人或合伙等的主体资格，明确其设立与解散之类的事项便属于一国专属管辖的范围。可见，欧盟将此列入专属管辖权范围，是有充分的法律依据的。

（3）第22条第3款。

条例第22条第3款规定，以确认公共登记效力为标的的诉讼，管辖权专属于保管登记簿的成员国法院。这种规定主要也是为了方便司法活动、保证争议顺利解决而设的。请求改正土地登记簿上的一项记载的诉讼属于第22条第3款的适用范围；没有合理的理由把请求修正此类登记中的一项记载的诉讼排除在外。对于由公共有限公司维持的登记，如果它是为公共机构的检查而准备的，则第22条第3款也适用。

（4）第22条第4款。

条例第22条第4款规定，有关专利、商标、设计模型或必须备案或注册的其他类似权利的注册或效力的诉讼，管辖权专属于业已申请备案或注册或已经备案或注册，或按照共同体法律文件或者国际公约的规定被视为已经备案或注册的成员国法院；不影响根据1973年10月5日在慕尼黑签订的《欧洲专利的授予公约》建立的欧洲专利局的管辖权，每一成员国法院对授予该国的欧洲专利的注册或效力的诉讼具有专属管辖权，而不论住所之所在。

第22条第4款不影响侵权诉讼的管辖权，侵权诉讼仍由条例第2章的一般规定支配，所以，原告可以根据第2条或第5条第3款选择在被告住所地法院或者损害行为发生地或者可能发生地的法院起诉。但是，如果专利的有效性被作为抗辩提出，则第22条和第25条一起授予登记国法院以专属管辖权，并排除其他法院的管辖权^[78]。然而，一些其他国家的实践是中止侵权诉讼，允许由对专利有效性有专属管辖权的法院对有效性问题作出裁决，然后，侵权诉讼继续进行。认为国内实践上的差异扭曲条例的效力的观点是有商榷余地的。

（5）第22条第5款。

条例第22条第5款规定，有关判决执行的诉讼，管辖权专属于业已执行或将要执行判决的成员国法院。第22条第5款适用的前提是必须已经存在一个判决，为未来判决的执行铺平道路（如通过获得冻结禁令）的诉讼不属于第22条第5款的范畴。

6.应诉管辖权

条例第24条规定了被告出庭应诉的管辖权，即“除了根据本条例其他规定的管辖权以外，一个成员国法院对出庭应诉的被告有管辖权。但如该被告出庭应诉只是为了抗辩管辖权，或者按照第22条规定另一法院应有专属管辖权者，则不适用本条”。这种情况有人称之为默示协议管辖，但就本条例而言，它的意义又不止于默示协议管辖，因为在存在有效的管辖协议的情况下，原告在其他法院起诉，被告出庭而不抗辩管辖权，则该法院应视为有管辖权，从而使其效力高于明示的协议管辖（原先的管辖协议被认为已被放弃或更改）。但是，条例第22条规定的专属管辖的效力高于第24条的规定。

条例第24条没有涉及被告的住所情况，即使被告住所不在成员国内，或者住所在其出庭的法院所在地之外的成员国，该条也同样适用。

条例的基本原则之一是：被告必须被允许出庭，并且这不损害其对案件提出抗辩的权利，但是，他必须一开始就提出管辖权抗辩，而不能够在事后反对判决的执行。因此，尽管第24条提到“只是为了抗辩管辖权”时是一个例外，但在一系列案件^[79]中，欧洲法院指出，被告可以同时对管辖权和实质问题提出抗辩，只要其对管辖权的抗辩不迟于该法院地程序法允许其答辩的第一次机会作出。根据国内程序法，被告对诉求的实质作出第一次答辩后，再提出管辖权异议就不能视为第24条的例外，将被视为承认法院的管辖权。因此，确定什么被认为构成了第24条意义上的出庭，是由法院地法决定的事项。

7.保险合同、消费者合同和雇佣合同管辖权

条例除了为一般合同规定了特别管辖外，还规定了几种具体合同的特别管辖权，这些合同包括保险合同、消费者合同和个人雇佣合同。

当争议起因于保险合同、某些消费者合同或者个人雇佣合同，并且保险人、供应方或者雇主在成员国有住所（或者在成员国无住所，但在成员国之一有分支机构、代理或其他机构的保险人、供应方或者雇主，就该分支、代理或其他机构所经营的业务而发生争议时，可以被视为在该成员国有住所）时，在当事人之间很可能存在不平等，以致为了有效保护被保险人或者保单持有人、消费者或者受雇人的权利，需要为他们规定特别管辖权上的优惠。条例第2章第3节确立了一个规则模式，在该模式中，保单持有人或者被保险人、消费者或者受雇人有权在其住所地成员国的法院起诉或被诉。在某些案件中，保单持有人或者被保险人、消费者或者受雇人除了在其住所地成员国法院起诉以外，还可以选择在其他成员国法院起诉；但是，保险人、供应方或者雇主一般被限制于向被告住所地的成员国法院起诉。管辖协议只有是在争议发生之后订立的、或者其扩大了保单持有人（第13条）、消费者（第17条）或者受雇人（第21条）的选择权时，一般才具有约束力。为了进一步确保上述意图的实现，违反任何支配保险或者消费者合同的管辖权规定的判决将被拒绝执行，但是出于莫名其妙的理由这种保障未能扩大适用于雇佣合同^[80]。当保险人、供应方或者雇主在成员国没有住所，并且也不能凭借拥有分支机构或者代理而被认为在成员国拥有住所时，条例第4条将适用于对他提出的诉求。

（1）保险合同管辖权。

条例第2章第3节（第8-14条）规定了保险合同管辖权。

条例第8条规定：“有关保险事件的管辖权，依照本节确定，但以不妨碍第4条及第5条第5款的规定为限。”

条例第8-11条赋予打算对住所在成员国内的保险人起诉的保单持有人、被保险人或其他受益人选择法院的广泛自由，并且这种选择也可延伸到侵害事件的第三方受害人直接对侵权行为人的责任保险人提起诉讼的情况。根据条例，在成员国有住所的保险人，得在下列法院被诉：①在被告保险人的住所地成员国（第9条第1款）。②在另一成员国，至于由保单持有人、被保险人或受益人提起的诉讼，在原告住所地法院（第9条第2款）。③如果其为共同保险人之一，则在对主要保险人提起诉讼的成员国法院（第9条第3款）。④关于责任保险或不动产保险，保险人还可以在侵权行为发生地法院被诉。同一保单承保动产及不动产，而且二者均在同一意外事故中遭受损害时，本条也同样适用（第10条）。⑤关于责任保险，在法院地法律允许下，保险人也可被追加到受害者直接向被保险人提起的诉讼中（第11条第1款）。第8条、第9条及第10条的规定，也可适用于受害者直接向保险人提起的诉讼，只要允许提出此种直接诉讼（第11条第2款）^[81]。如果根据适用于此种直接诉讼的法律的规定，保单持有人或被保险人可以被追加为该诉讼的当事人，则同一法院对此有管辖权（第11条第3款）。

与保单持有人、被保险人或其他受益人的广泛选择权相比，条例第12条第1款规定，在不妨碍第11条第3款规定的情况下，保险人只能在被告住所地的成员国法院提起诉讼，不论被告是保单持有人、被保险人还是受益人。但是这一规定也有例外，包括：①允许保险人在本诉法院就同一保单提出反诉；②当被告出庭而不对管辖权提出抗辩时，法院具有管辖权；③在极少数情况下通过管辖协议选择法院，但这类协议在大多数情况下对保单持有人、被保险人或受益人无效。

为防止有关保险的管辖权规则受到妨碍，条例第13条规定除极少数情况外，有关保险的管辖协议无效。这些情况有：①协议是在争议发生之后订立的；或②协议容许保单持有人、被保险人或受益人在第三节规定以外的法院提起诉讼；或③协议是保单持有人与保险人所订立，合同缔结之时双方在同一成员国有住所或习惯居所，并且，协议的效果为，即使侵权行为发生在国外，协议也授予该成员国法院以管辖权，只要此协议不违反该成员国的法律；或④协议是与在成员国没有住所的保单持有人订立，但强制保险或涉及在某一成员国的不动产除外；或⑤协议涉及第14条^[82]所列一项或数项风险的保险合同。

（2）消费者合同管辖权。

消费者合同是一个人不是为了贸易或者职业目的，而一般是为了确保个人私人消费需要而缔结的合同。该定义没有排除投资合同或者其他中产阶级的合同（middle-class contract），只要它们属于消费者合同定义的范畴，因为试图对弱势消费者和强势消费者进行区分的任何规则将具有极大的主观性。

在上述一般定义的范围内，第2章第4节（消费者合同的管辖权）实际涵盖的消费者合同的种类比想象中的更少：第15条第1款仅适用于：①分期贷款条件（instalment credit terms）项下的货物销售合同；或②分期偿还借款的合同，或任何其他形式的支付货物销售价款的贷款合同；或③在所有其他的情况下，合同是与在消费者住所地成员国从事商业或职业活动的人签订，或合同是与通过各种途径向该成员国，或包括该成员国在内的数个成员国从事该种行为的人所订立，且合同属于该行为的范畴。第11条第3款排除了条例第4节对运输合同的适用，但是旅费和膳宿一并定价的合同除外。上述第15条第1款第3项取代了早期的观点，该早期的观点聚焦于指向目标的邀请（targeted invitations）和广告；并且第3项的一般性措辞所涵盖的范围仍有待确定。在条例被通过前，对“通晓计算机的消费者在其备用的卧室（spare bedrooms）中通过互联网缔结的合同是否将例行地包括在第2章第4节的适用范围之内还是排除在外”这一问题，存在争议。但是，下述看法似乎是貌似有理的，即第15条的意图是：对于通过互联网使在成员国或其他地方的消费者注意其商品和服务的供应方，其缔结的合同属于上述第3项的范畴。

条例第16条规定：“消费者得在另一方当事人有住所的成员国法院或消费者住所地的成员国法院对另一方当事人提起诉讼。合同另一方当事人对消费者的诉讼只能在消费者的住所地的成员国法院提起。此项规定不得影响在依照本节规定正在进行原诉讼的法院提起反诉的权利。”

对于管辖协议，条例第17条规定：本节各项规定，只有在双方有协议，并符合下列条件时始得不予遵守：①协议是在争议发生后订立的；或②协议容许消费者在本节规定以外的法院提起诉讼；或③协议是在消费者与合同另一方当事人之间订立的，双方在合同订立之时在同一成员国有住所或惯常居所，且协议授予该国法院以管辖权，但以协议不违反该国的法律为限。

（3）个人雇佣合同管辖权。

条例第5节对个人雇佣合同管辖权的规定在实质上是新的规定。它代表了为使工人免受雇主起草的合同造成的不可避免的不平等而采取的一系列的司法和立法措施的顶峰。

条例第18条规定：“有关个人雇佣合同的管辖权，应按本节的规定决定，但以不妨碍第4条及第5条第5款的规定为限。

个人雇佣者与一个在成员国无住所，但在成员国之一有分支机构、代理或其他机构的雇主订立个人雇佣合同，就该分支、代理或其他机构所经营的业务而发生争议时，该雇主应被视为在该成员国有住所。”

条例第19条规定，在某一成员国有住所的雇主，可在下列法院被诉：①雇主住所地成员国的法院；②在另一成员国：a.雇员惯常工作地法院，或雇员最后工作地法院；b.若雇员现在或者过去没有惯常在一个国家完成其工作，则在雇员所从事的业务（business）的现在或过去所在地法院。(www.xing528.com)

条例第19条规定：“雇主只能在雇员住所地的成员国法院提起诉讼。本节规定不得影响按本节规定在进行原诉讼的法院提起反诉的权利。”

对于管辖协议，条例第21条规定：本节各项规定，只能在双方有协议并符合下列条件时始得不予遵守：①协议是在争议发生后订立的；或②协议允许雇员在本节规定以外的法院提起诉讼。

8.协议管辖权

协议管辖是指双方当事人在争议发生前或者发生后约定由某一特定法院对他们之间的争议进行处理的管辖制度。其约定有两种方式：一为合同中的管辖条款；另一为独立的管辖协议。当今世界各国几乎普遍承认协议管辖制度。条例第23条也规定了协议管辖制度，它规定了管辖协议的形式和效力。除了上面提及的管辖协议的效力受到限制的情形以外，选择成员国法院的管辖协议依条例第23条生效。^[83]

（1）协议的形式有效性。

为了使当事人有适当的机会注意他们缔结的管辖协议的效力，条例第23条规定，管辖协议应该：①是书面的或有书面证明；或②符合当事人之间业已确立的惯例的形式；或③在国际贸易或商务中，符合双方当事人意识到或应该已经意识到的通常做法的形式，并且，在这类贸易或商务中，此种形式已为该类特定贸易或商务中相同类型合同的双方当事人广泛知晓并被通常遵守。任何能对协议提供持续性记载的电子方式的通信往来（如传真，并可能包括已打印或可打印的电子邮件信息），应该等同于书面。

因此，标准商业条件中的印制条款（printed term in standard conditions of business）将没有效力，除非当事人为此达成了协议^[84]；但是，固定的交易习惯（settled course of dealing）或者贸易惯例（trade usuage）将确立有约束力的形式。尽管欧洲法院坚持对上述形式要件作严格的解释，当一方当事人恶意地抗辩协议在形式上无效时，欧洲法院也赞同更灵活的解释路径。更激进的是，欧洲法院认为，由于股东知道或者应当知道公司章程中包含的管辖条款，并且通过成为股东这一行为使其同意了受该管辖条款的约束，因此，股东受该管辖条款的约束。上述具有建设性兆头的例子能否扩展适用于其他场合，仍有待观察。但是，只有原始缔约当事人的同意需要满足管辖协议的形式要件。如果第三人继承一方当事人的合同权利或者责任，如通过提单，不存在要求第三人所作的同意是书面的或者有书面证明这一要件，一系列法国案件的裁决与上述意见相反，这些裁决是错误的。但是，当第三人不是通过继承手段获得合同项下的权利时，则上述形式要件将适用于与他有关的诉求。

（2）协议的实质有效性。

欧洲法院曾经指出，《布鲁塞尔公约》对管辖协议的形式要件是全面的、穷尽的，不需要成员国再附加其他形式要求。遵守上述形式要件的管辖协议，不能因为它未能符合国内法（它与欧盟法相对而言）的一些不同规定（不管是形式上的还是实质上的）而被剥夺效力。包含管辖条款的合同是无效的这一抗辩也不能直接否定管辖协议的效力，因为管辖条款被视为可分割和独立于包含它的任何合同。但是，如果一方当事人宣称其书面同意是通过强制、威胁或者欺诈而被获得的，那么有关法院必须被允许查明是否存在授予管辖权的协议。法院这样做时是依靠其自己的合同法，还是依靠支配管辖协议的法律，或者依靠协议中的一些自治性定义，目前尚无定论，但是，依靠协议中的一些自治性定义似乎最有可能被认为是正确的。

（3）协议的效力。

一个得到当事人遵守的管辖协议将得到协议所选择的法院和其管辖权被协议排除的法院的尊重。条例第23条规定，如果当事人的一方或数方在一个成员国有住所，协议约定某一成员国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而已经产生的或可能产生的争议，则只有该被指定的法院或这些法院具有管辖权。除非当事人另有约定，该管辖权应是专属的。如果住所均不在某一成员国的双方当事人达成该类协议，则其他成员国的法院对他们间的争议均无管辖权，除非被指定的某一法院或某些法院放弃管辖权。由信托文书指定管辖权的某一成员国的某一法院或某些法院，对针对委托人、受托人或受益人提起的诉讼具有专属管辖权，只要诉讼涉及信托项下这些人的相互关系，或他们的权利与义务。如果当事人的协议或指定管辖的信托文书，违反第13条（关于保险事件的管辖协议）、第17条（关于消费者合同的管辖协议）或第21条（关于个人雇佣合同的管辖协议）的规定，或者其所欲排除管辖的法院根据第22条的规定应具有专属管辖权，则无法律效力。

因此，不能基于全面的审判上的便利，而行使自由裁量权否定管辖协议的效力^[85]。就涉及条例的管辖协议而言，授予联合王国法院以管辖权的协议是有效的，但是，该协议提出了一些实施上的困难：除非该协议被解释为比起初看起来更详尽和特定，它可能授予联合王国任何一部分的法院以管辖权。指定两个成员国法院的管辖协议很可能是有效的^[86]；协议也可约定被指定的法院不具有专属管辖权。选择非成员国法院的管辖协议不属于第23条的范畴，这不仅仅是因为规则不能约束此类法院接受指定的管辖权，而且更具实质性的问题是：该协议是否授权根据条例的一些其他规定有管辖权的法院行使自由裁量权拒绝管辖，以支持非成员国法院。此问题将在本节第10目中阐述。

除非当事人另有约定，第23条（协议管辖权）授予的管辖权应是专属的。但是，该管辖权的地位比第22条（专属管辖权）授予的管辖权的地位要低：违反第23条的判决不能被拒绝承认^[87]。然而，这不能阻止英格兰法院赋予第23条更高的地位：如果英格兰法院被管辖协议授予管辖权，那么即使另一法院首先受理诉讼，它仍将行使管辖权；并且会发布限制被告继续在该另一法院诉讼的禁令。但是，就自由裁量权和条例而言，第23条并没有授权英格兰法院这样做，尽管就商业意识而言这样做是可取的。

9.对住所在一成员国的被告的一般管辖权

在国际民事诉讼中，最基本、最普遍的管辖制度就是一般管辖，通常是指由被告住所地法院管辖，在某些国家称为“普通审判籍”。被告住所地法院依此取得的管辖权就是一般管辖权。

条例也将被告住所作为主要的行使管辖权的连结因素。条例第2条规定，除本条例另有规定外，凡在一个成员国有住所的人，不论其所属国籍，均应在该成员国法院被诉。在某成员国有住所而非该成员国国民的人，应遵循适用于该成员国国民的有关管辖的规定。条例第3条规定，在某成员国有住所的人可以在另一个成员国法院被诉，但必须根据第2章第2节到第7节^[88]的规定。尤其不得对其援用附件1所列的各项国内管辖权规定。条例第26条第1款规定，如果在某一成员国有住所的被告在另一成员国法院被诉而并未出庭应诉，则该另一成员国法院应依职权宣布无管辖权，除非按照本条例规定管辖权应属于该受诉法院。因此，除了一些例外的情况，条例将管辖权授予被告住所地成员国法院，由住所地成员国法再对其不同地区的法院分配管辖权。条例又通过第2条第2款保证在被告不是其住所地国国民时，也同其国民一样适用分配管辖权的规则。

一般管辖权意味着管辖权不受标的物和诉讼性质的限制。令人吃惊的是，尽管一般管辖权规则被认为是条例的基本原则，但是其在规则等级体系中的地位相对较低。

10.对住所在另一成员国的被告的特别管辖权

特别管辖权是指因为诉讼标的具有特殊性，可以由被告住所地国法院以外的法院行使的管辖权。一般管辖权和特别管辖权并不冲突，在多数情况下二者是并行的。依据其中任一种作出的判决都可以根据条例在其他成员国得到承认和执行。

如果前面已经阐述的条例的规定没有授予或者否认一成员国法院的管辖权，则被告的住所肯定在该成员国之外。对住所在另一成员国的被告，条例第5-7条授予该成员国法院以特别管辖权。条例第5条反映了对方便法院的间接注意，但是，法院基于第5条取得的管辖权，不能因为在某些案件中证明法院不是方便法院而被异议。第5条也不能被作为一个固定柱（anchor），以便把法院本来没有管辖权的其他诉求合并到第5条规定的诉求的名下：此类一般管辖权仅仅由第2条授予，否则将损害第5条的效用。欧洲法院在Somafer v.Saar-Ferngas案^[89]中声明，第5条偏离基本管辖规则，应作限制性解释。第6条涉及多方当事人诉讼的一些问题；第7条涉及海事诉讼中的限制责任诉讼。

就《布鲁塞尔公约》而言，在理解其关于合同和侵权行为案件的管辖条款时，不能仅着眼于国内法中的有关概念，必须从整个欧盟的根本宗旨的角度考虑，这样，必须对管辖问题和实体问题区别对待。一国法院在确定其对某一合同纠纷的管辖权时，必须适用欧盟意义上的合同概念，待管辖权确定后，法院可适用其国内合同规则审理争议的实体内容。如果依据其国内法律选择规则，该争议为非合同争议，法院也可适用其侵权行为法实体规则。毫无疑问，依据公约第5条第3款获得合同纠纷案件管辖权的法院，可以将该案视为侵权行为案件予以审理，同样，依据公约第5条第3款获得侵权行为案件管辖权的法院，也可以将该案件视为合同纠纷予以审理，公约均未加以禁止。上述有关《布鲁塞尔公约》适用的规则同样适用于第44号条例。

（1）与合同有关的案件。

对于有关合同的案件，条例第5条第1款第1项把管辖权赋予有关义务的履行地^[90]法院。

①案件与合同有关。

就此管辖权规则而言，除非案件涉及依自由意志缔结的合同的他方当事人的义务，否则案件不被认为与合同有关。但是如果是这样，国内法认为案件不是契约性的这一意见不具有决定性。因此，实施协会规则的诉求（a claim to enforce the rules of an association）^[91]、实施股东对公司的义务的诉求是契约性的，即使国内法不这样认为。分购买人（sub-buyer）对制造商提起的诉求不是契约性的，即使国内法认为它是契约性的^[92]。即使被告对合同是否存在有争议，仍可适用第5条第1款；并且，尽管与被告对法院管辖权的服从相反，在原告宣称合同无效或者因为误述、不充分披露或者胁迫而被撤销时，也是这样。在这种情况下，法院应首先确定当事人之间是否存在合同，并进而决定行使或放弃管辖权。但是，如果双方当事人认为：假定的合同是无效的，那么他们仅仅是请求事后救济的诉求的当事人，情况就不同了。然而，一旦条例项下的管辖权问题已得到解决，国内法院将适用它自己的实体法。

②有关义务的履行地。

用于确定具有特别管辖权的法院的有关义务的履行地，只能从下列四个选项中选择。第5条第1款第2项规定了前面三个选项：货物销售合同的债务履行地应在合同规定的交付货物或应该已经完成货物交付地的成员国；提供服务合同的债务履行地，应在合同规定的提供服务或应该已经提供服务地的成员国；就上述任一种合同而言，如果当事人约定了不同的履行地，则在该约定的履行地。尽管关于履行地的协议不必局限于是书面的，但是对履行地的完全人为的规定将像被对待管辖协议一样对待，并被要求符合第23条（协议管辖权）的规定。

第5条第1款第3项规定了第四个选项：对于其他的合同，债务履行地是构成原告诉求根据的主要^[93]义务的履行地；此时存在的问题是：需要确定哪一义务的不履行构成了原告诉求的根据。尽管有存在争论的可能性，并且这种可能性很可能通过第5条第1款第2项的措辞^[94]得到强化，第5条第1款第3项提及的义务不必是合同创设的义务并且被合同条款要求履行：例如，不能使用误述或者不披露以获得再保险合同这一义务，不是由合同创设的，但却属于条例的适用范围。如果合同没有规定关键性义务的履行地，则必须由法院首先适用其法律选择规则以确定支配合同的法律，然后利用该法律来确定履行地。尽管有时有人会说这将导致特别管辖权的管辖地不具有可预测性，但是由于所有的成员国适用相同的合同法律选择规则^[95]，因此对上述批评很可能不必太认真去考虑。毕竟，如果当事人没有费心指定义务的履行地，唯一安全的推定是当事人甘愿让这一缺失的选择由合同准据法规定。

当实质性的义务将在一个以上的地方履行时（如在比利时和荷兰交付；销售代理人在联合王国和爱尔兰履行义务），义务的主要履行地将被视为履行地。同样地，对于属于第5条第1款第3项范畴的案件，如果以两种义务为基础，则主要的义务将是决定性的义务。但是，如果不可能认为其中一个义务是附属的，而另一义务是主要的，则只对一部分诉求存在特别管辖权。明智的法官将避免如此不方便的结果。

（2）有关侵权行为或者准侵权行为的案件^[96]。

条例第5条第3款规定，有关侵权行为或准侵权行为的案件，由损害事件（harmful event）发生地或可能发生地法院行使特别管辖权。“可能发生地法院”是条例新增加的；损害事件可能发生地将受到在确定损害事件发生地时同样的解释，只是在时间上不同。损害事件发生地是指损害发生地或者导致损害的事件发生地，如果两者不一致，则原告可以选择其一。因此，当水道被污染，水被下游的菜农使用并导致灾难性后果时，损害发生于庄稼被损毁之地；导致损害的事件是最初的污染；原告有权在两地之间作出选择。损害地的确定可能是人为的操作，但是下列案例提供了一些指导。原则上，损害发生于损害或者损失首先成为现实（materialize）之地，而不是其后果随后被发觉之地，如果两者不一致的话。^[97]因此，如果财产被错误地带走，损害发生于带走行为发生之地，而不是原告损失的财政记录的保管地；或者，如果案件不属于第5条第1款的范畴，损害发生于疏忽的建议被遵照行事以致损失之地，而不是建议最初被接受和理解之地，更不是遵照行事的不利经济后果最后被发觉之地；损害发生于受损的货物交付之地，而不是损害后来暴露之地；损害发生于人们阅读诽谤材料并降低对受害者的评价之地，而不是受害者生活之地。但是，为了识别和确定损害发生地，法院必须利用对诉因的自治解释，而不是利用从受诉法院国的实体侵权法中得出的解释；相似的原则适用于确定导致损害的事件的发生地。因此，导致因报刊上的诽谤而造成损害的事件是该报纸的生产，而不是报纸向读者的销售（英格兰内国法认为是后者）；导致疏忽的建议被遵照行事而产生损失的事件是该建议的编纂，而不是遵照行事的当事人对该建议的接受（英格兰内国法认为是后者）。英格兰学者Adrian Briggs指出：“事实上，为了填补因优先适用诉因的自治解释而造成的空白，有必要撰写一本全面的侵权法著作。”

对于有关案件是否属于“侵权或准侵权案件”，条例并未直接作出规定。正如对其他许多具有争议的条约概念进行解释一样，为明确其含义与范围，欧洲法院承担起了这一重要责任。欧洲法院指出，“侵权或准侵权案件”这一概念，不应按照成员国的国内法加以决定，而是应当被赋予一个共同体法方面的含义，即有关侵权的案件是指寻求确立被告的责任并且不属于与第5条第1款范围内的合同有关的案件；利用这一概念可以使有关侵权的案件轻易地包括衡平法上的错误（如对违反信托义务的不诚实协助（dishonest of assistance of a breach of trust）或者破坏信用（breach of confidence））或者成文法上的义务（如侵犯专利）。在该案中，欧洲法院还指出，第5条第3款已超出了“侵权行为”（torts）的范围，延伸覆盖至主张“非合同责任”（non-contractual liability）的行为方面，包括有关返还不当得利方面的请求。与联合王国等一些欧盟成员国国内法的理解相比，欧洲法院这样的解释显然要宽泛得多，故使许多原本在某些成员国国内不被认为是侵权性质的案件，归入了这一范围，而受到第5条第3款的约束。为了保障第5条的履行，对于诉讼请求究竟是属于合同事项抑或是侵权事项，并不取决于联合王国或者其他任何成员国国内法是否将其归入合同事项或侵权事项。

（3）扶养案件。

虽然条例排除对自然人身份与能力以及夫妻财产关系等问题的适用，但是却适用于扶养问题，即使诉讼主要是关于身份问题的（如离婚诉讼），但附带地涉及扶养问题，就可适用条例。

条例第5条第2款对抚养案件的特别管辖作了规定：“有关扶养的案件，在抚养债权人住所地或者惯常居所地法院；或者，如果该案件附属于有关人的身份的诉讼，则在有权受理身份诉讼的法院，除非其管辖权仅仅是基于当事人一方的国籍。”

在英格兰，处理婚姻后果的法院通常将发布一个单一的、无差别的经济资助命令。但是，为了条例的目的，属于其适用范围的抚养有必要被从起因于婚姻关系的财产权裁定中独立出来。因此，法官有义务在其发布的命令中作此区别，特别是当命令将被要求另一成员国执行时。

（4）刑事诉讼中的民事诉求。

根据条例第5条第4款的规定，对于根据法院地程序法参加诉讼的刑事诉讼中的“民事当事人”，根据产生刑事诉讼的行为而提起的损害赔偿或要求恢复原状的民事诉讼，特别管辖权属于审理刑事诉讼的法院，但以该法院依照其本国法有受理民事诉讼的管辖权者为限。由于这一程序模式在英格兰不普遍，故其不具有较大的实践意义。

（5）由于公司、代理或其他机构的经营业务而产生的争议。

条例第5条第5款规定，由于分支、代理或其他机构的经营业务而产生的争议，由该分支、代理或其他机构所在地法院行使特别管辖权。为了理解分支、代理或其他机构的概念，一个有用的测试很可能是：查明该机构是否有权独立地缔结能约束其委托人（principal）的合同；如果它能够这样做，则其很可能是分支机构。值得注意的是，特别管辖权局限于因该分支、代理或其他机构的经营业务而产生的争议，但是条例并没有含蓄地要求被告的行为必须在该机构所在地实施^[98]。相应的普通法规则却要求查明被告是否在管辖区内；如果在管辖区内的话，则允许对他提起任何诉讼，不管该诉讼与被告在该机构所在地从事的活动有无联系。

（6）信托案件。

根据条例第5条第6款的规定，当被告是依据成文法、书面文件，或口头成立并有书面证明的方式而设立的信托的委托人、受托人或受益人时，案件由信托的住所地成员国法院行使特别管辖权。但由于欧洲大陆国家多数没有关于信托的法律制度，因此，此条的规定只是在联合王国和爱尔兰才具有重要意义。

此外，第5条第6款的规定还受第23条第4、5款的约束。它规定，由信托文书指定管辖权的某一成员国的某一法院或某些法院，对针对委托人、受托人或受益人提起的诉讼具有专属管辖权，如果诉讼涉及信托项下这些人的相互关系，或他们的权利与义务。如果当事人的协议或指定管辖的信托文书，违反第13条（关于保险事件的管辖协议）、第17条（关于消费者合同的管辖协议）或第21条（关于个人雇佣合同的管辖协议）的规定，或者其所欲排除管辖的法院根据第22条的规定应具有专属管辖权，则无法律效力。还值得注意的是，条例第1条第2款规定条例排除对“遗嘱和继承”事项的适用。但是，这一规定不应作宽泛的解释，从而不妨碍条例适用于产生于承认遗赠后将财产转移至受托人的遗嘱信托纠纷。除非该诉讼涉及对遗赠承认本身的异议。

在土地信托的情况下，关于第5条第6款与第22条第1款的关系可能会产生一些问题。对此，适当的解释是，当纠纷仅仅产生于信托人、自愿接受任命作为受托人的人和受益人之间时，应适用有关信托的条款；但当牵涉第三人，如买方等时，则适用有关土地所有权的规定。^[99]

（7）海上货物救助酬金或运费的支付争议。

欧盟大多数成员国都是1952年5月10日在布鲁塞尔签订的《扣押海运船舶的国际公约》和《关于船舶碰撞案件若干规则的国际公约》的缔约国。条例第71条第1款规定，本条例不影响成员国已经是其当事国的，在一些特殊事项上支配管辖权或判决的承认或执行问题的任何公约。因此，条例不妨碍为上述公约缔约国的法院按照公约行使管辖权。

但是，1952年《扣押海运船舶的国际公约》只涉及针对船舶的诉讼，而没有规定针对货物或运费的诉讼。所以，条例第5条第7款作了进一步补充，它规定，对于海上货物救助酬金或运费的支付争议，由为保证支付已扣押该货物或运费，或可能已经实施扣押，只是已经向之提交了保释金或其他担保的法院行使特别管辖权，假定被告被认为对货物或运输具有利益，或者在海难救助时具有利益。

（8）多方当事人诉讼和合并诉讼。

一般来说，在民事诉讼法上，为减少花费及不便，协调司法职能，避免出现判决不一致的情况，相关的纠纷都应由同一法院在同一诉讼程序中予以处理，这是一项基本原则。条例也采纳了这一原则，并具体规定在第6条、第28条中。这些条文涉及共同被告、第三人诉讼、反诉、合并诉讼以及关联诉讼等特殊诉讼形式问题。但是，这些特殊诉讼形式在实施上的限制是严格的，并且在这一点上，条例的实施并不完美。关联诉讼将在下文阐述，这里只阐述第6条规定的几种情况。

①共同被告。

关于共同被告，条例第6条第1款规定，当被告有多人且住所在不同的成员国时，其中一个被告可以在任何一个被告住所地法院被诉，即任何一个被告住所地的法院都具有管辖权，只要有关请求存在密切联系，以致为避免因分别审理而导致相互抵触判决的风险而适合合并审理。当被告住所不在成员国内时，不适用第6条第1款的规定。

被利用为固定柱（anchor）的被告不一定是诉求的主要目标或者诉讼的主要被告；实际上，一旦该被告完成了其管辖权上的作用，甚至可以允许不再有继续起诉该被告的意图。至于各个诉求之间的联系程度，这需要在判决中进行裁量；但是，避免不一致判决的优先需要使法院倾向于支持合并诉讼，而不是采取限制性的观点^[100]。然而，不存在类似的权利以便把共同被告合并到仅仅根据第5条拥有特别管辖权，或者根据第23条或第24条通过协议或者服从拥有管辖权的法院的诉讼中去。此外，当管辖权是基于第4条时，不存在根据第6条第1款进行的诉讼合并。

②第三人诉讼。

条例第6条第2款规定，在保证、担保、分担、赔偿或者任何其他第三人诉讼中，第三人可以在审理原始诉讼的法院被诉，除非原始诉讼的目的仅仅在于将其排除在本来对其有管辖权的法院的管辖之外。即受理原诉的法院一般也可受理原诉被告对第三人提出的诉讼。值得注意的是，与共同被告的情况不同，这里的主要管辖权不必基于住所。例如，原诉由原告依据其法国国籍在法国法院对一家美国公司起诉，则一家英格兰公司就可以依第6条规定作为第三人参加到诉讼中来，尽管他不是作为共同被告参加诉讼。

要利用第6条第2款，原始诉讼似乎很可能必须仍在进行，但是，与第6条第1款相比，原始诉讼的管辖权根据与第6条第2款的实施不相关。关于按照条例第6条第2款，法院是否被允许强制传唤第三人，或者法院是否可以根据其国内程序法审查请求的可接受性问题，欧洲法院指出，条例的目的不在于统一各国的程序法，而是在成员国内分配对民商事纠纷的司法管辖权，并便利判决的执行。第6条第2款只说明哪一法院具有管辖权，但并没有说明接受请求的条件。欧洲法院的判例法表明，在程序方面，有必要参照适用于国内法院的国内法上的规定，但国内程序法的适用不得损害条例的效力。法院可以行使自由裁量权拒绝第三人的合并，只要是基于事实上与条例的一般体制不相矛盾的理由。但是，如果被告与第三人之间存在第23条规定的管辖协议，则不管整个结果是多么不方便，它将排除被告对第6条第2款的依赖，因为法院没有超越第23条的自由裁量权。

③反诉。

反诉，亦称反请求，是指被告在同一诉讼中基于相同的诉因对原告提出的诉讼。条例第6条第3款规定，因原诉讼所根据的同一合同或事实而发生的反诉，可以由受理原诉讼的法院管辖。但是，作为抗辩提出的、未超出原诉求的抵消不是反诉，不必援引第6条第3款为之辩护。这一管辖权扩展到保险合同和消费者合同，但可以通过符合条例第23条规定的管辖协议予以排除。当本诉中原告的住所不在成员国时，不适用第6条第3款的规定，应按条例第4条的规定参照国内法确定对这种反诉的管辖权。

第6条第3款能否适用于对原始原告以外的人提起的反诉，目前尚不明确，但是，至少就保险而言，答案是否定的，因为如果允许这样做的话，将剥夺被保险人或者保单持有人在特别管辖权上享有的优惠^[101]。

④有关合同的合并诉讼。

条例第6条第4款规定，对于有关合同的事项，如果诉讼可与相同被告对有关不动产物权事项的诉讼合并，则即使该被告住所在其他成员国，也可以在财产所在地成员国法院被诉。这一条例对抵押诉讼来说是有用的。很明显，针对抵押人的诉讼应当能够处理担保权以及个人偿还合同，事实上，这是第6条第4款允许的。

⑤海事责任限制诉讼。

关于海事责任限制问题，1957年10月10日《航运舶舶船东责任限制公约》并没有涉及司法管辖权，因此有必要在条例中对海事责任限制诉讼的管辖权作出进一步的明确规定。所以，条例第7条规定：“如果根据本条例，某一成员国法院对船舶的使用或经营所产生的责任的诉讼具有管辖权，则该法院，或该成员国内国法为此目的而确定的其他替代法院，对该种责任限制之诉也具有管辖权。”这意味着船东可以在其住所地成员国提起限制责任诉讼。

11.对住所不在成员国的被告的剩余管辖权

如果除第4条以外的条例的其余部分都不能适用，则被告一定在成员国内没有住所。在这一点上，当被告仅仅与非成员国有联系时，条例没有详细规定对该被告的管辖权，只是其第4条规定，如果被告在任何一个成员国均无住所，则每一成员国法院的管辖权，除应按照第22条（不顾住所的专属管辖权）和第23条（选择成员国法院的管辖协议）的规定外，由各该成员国法律决定。任何在成员国内有住所的人，不问其国籍，都可以同这个成员国的国民一样，在该成员国对被告援用该成员国现行的管辖条例，特别是附件1所列的各项规则。

因此，条例第4条明确授权原告依靠其意图提起诉讼的法院的传统管辖权规则^[102]，包括法院地法中未被统一的“正常”管辖规则和“过分的”管辖规则^[103]，例如，对出现在英格兰的澳大利亚被告送达传票；根据《民事诉讼规则》第6章取得法院的许可，对美国被告进行域外送达，等等。第4条第2款允许住所在成员国的原告在该国对住所不在成员国内的被告提起诉讼，一定程度上又支持了上述过分的管辖根据，造成了对住所不在成员国内的被告的歧视。

条例第4条明确规定，第22条和第23条优先于它，并构成对它的限制。而且，由于第4条仍然导致根据条例第3章可以得到执行的判决，故其实施也受到关于未决诉讼的第27条^[104]的约束。因此，如果针对相同当事人和同一诉因的诉讼在另一法院先行提起时，原告不能再依赖第4条，即使该另一法院的管辖权根据也是第4条。

上述管辖权规则也有不少例外，例如：（1）尽管第5条和第6条第1款不适用于被告住所不在成员国内的情况，但为第8-21条的目的，在成员国内没有住所但在一成员国有分支或附属机构的保险人、供应商或者雇主，就其分支机构营业中的纠纷应被视为在该国有住所；（2）第22条和第25条关于专属管辖的规定也不论住所是否在成员国都应适用；（3）即使被告住所不在成员国内，第23条关于管辖协议的规定也应适用，尽管当事人住所都不在成员国内时其效力会有所降低；（4）即使被告住所不在成员国内，也可能适用第24条关于出庭应诉的规定；（5）第27-30条有关审理中的案件和有关联的案件、第31条关于临时措施的规定也能适用于被告住所在成员国外的情况。

12.临时或者保护措施申请

在审判前获得的临时或者保护措施可能决定性地影响争议的解决方式：冻结财产的措施和命令披露财产所在地的命令以及临时支付命令，等等，将影响审判前的权力平衡。然而，条例中只有第31条简单地规定了上述措施的管辖权，其基本原则是：只要措施是临时和可撤销的，没有必要对从哪一国家或者同时能从几个国家获得该措施强加管辖权上的限制。当临时措施所依附的实体诉求属于条例的适用范围（即属于条例第1条的范畴）时，有必要区分可以申请临时措施（包括保护措施）的两类案件。如果被申请的法院对实体诉求有管辖权，则其可以命令的救济没有限制，措施可以是临时的或者非临时的^[105]。但是，如果被申请的法院对实体诉求没有管辖权，则申请必须根据条例第31条提出。唯一要满足的管辖权上的要件是国内法规定的任何要件，并且，不反对使用传统的或者过分的对人管辖权根据。

但是，据认为，条例第31条对临时措施的授予施加了两个进一步的限制，尽管在严格意义上，这些限制在本质上不是管辖权方面的。第一，措施必须确实是临时性的，以便在实体争议审理完毕后，确保能撤销不适当的措施。英格兰的冻结令便是一个很好的例子，它要求申请人承诺赔偿因冻结令而给被申请人可能造成的损失（通常是提供银行担保）。第二，临时措施的范围不能扩展到另一成员国管辖范围内的财产。这一限制导致了更多问题，尽管这一限制在命令明确表明其直接对财产生效时是合理的，但是，英格兰的冻结令却不是这样，它仅仅命令受法院对人管辖权管辖的个人不得处置其财产。对被告出现或者居住在英格兰是否能使冻结令豁免于上述限制这一问题，目前尚不清楚。

13.管辖权冲突的解决

管辖权冲突包括管辖权积极冲突和消极冲突，前者是指两个或多个法院都具有或行使管辖权的情况，后者则是指没有一个法院具有管辖权的情况。在实践中发生较多的是管辖权的积极冲突。管辖权的冲突有可能导致多个诉讼和相互冲突的判决，使诉讼费时并增加花费，不利于纠纷的及时解决，因此，各国在扩大本国法院管辖权的同时，也注重对国际民商事管辖权进行协调，以避免发生冲突。国际社会也为此付出了努力。条例就是一个比较成功的例子。条例对管辖权的协调和管辖权冲突的解决主要体现在如下两个方面：

（1）管辖权的审查。

尽管根据上面阐述的规则，法院拥有条例范围内的案件的管辖权，但是，在法院行使管辖权之前，条例规定了某些进一步的限制。在某些案件中，法院有义务审查其管辖权；并且，在所有案件中，法院必须考虑有关未决诉讼的条例的适用。

①专属管辖权的审查：第25条。

条例第25条规定：“如果某一成员国法院受理一件诉讼，其所涉及的主要争点，按照第22条规定，另一成员国法院应有专属管辖权时，则该成员国法院应依职权宣布其无管辖权。”也就是说，在受理与第22条规定的事项，如不动产物权及租赁、公司法事项、知识产权事项等有关的请求时，成员国法院应首先审查对有关请求，其他成员国法院是否具有专属管辖权。如果存在其他法院的专属管辖权的，则它应宣布自己无管辖权。这又一次表明了专属管辖权的至高效力。

对于其他成员国法院不具有专属管辖权的情况，条例没有作出规定。从其规定的精神来看，此时，如果法院具有管辖权，则可以受理有关诉讼。如果发生管辖权的冲突，则应按条例第27条（未决诉讼）规定的原则处理。

根据欧共体法院对Duijinstee v.Goderbauer案的裁决，第25条要求国内法院在发现其他成员国法院根据第22条规定具有专属管辖权时，应主动宣布自己无管辖权，即使是在国内程序规则限制法院对当事人提出的理由进行审查的上诉中，也是如此。^[106]

②当被告未出庭时对管辖权的审查：第26条。

条例第26条第1款规定，当住所在一成员国的被告在另一成员国法院被诉，但没有出庭时，该法院应主动宣布自己无管辖权，除非它根据条例的规定具有管辖权。根据条例第24条的规定，只要被告出庭（但是，该被告出庭应诉只是为了抗辩管辖权，或者按照第22条规定另一法院应有专属管辖权者除外），不管其住所在哪里，法院都可以行使管辖权，但是假如被告住所在其他成员国，且没有出庭时，该法院就不应行使管辖权。这说明条例仍是尊重被告住所地法院的一般管辖权的。但当法院根据条例的规定因其他理由具有管辖权时，则不在此限。可见，被告住所地法院的管辖权是一般的、低层次的，它要服从于其他管辖类型。

在法院具有管辖权的情况下，即使被告不出庭，它也可以进行审理并作出缺席判决。但是，被告不出庭应是不能归因于法院的原因。第26条第2款规定，只要不能证明被告已经能够及时收到提起诉讼的文书或者其他同等文书以使其有充分时间安排答辩，或者为此目的已经采取了一切必要的步骤时，法院应中止诉讼程序。否则，被告不出庭，法院不应行使管辖权。即使被告出庭，这些条件未被满足时，法院也应推迟诉讼直到符合要求。

（2）未决诉讼和关联诉讼：第27-30条。

条例意图使一成员国的判决可在另一成员国不受阻碍地得到执行这一目标，将受到具有相同或者相似争议的并存诉讼（concurrent litigation）的威胁。为此，条例第27-30条规定了控制方法，即规定了对一事两诉或多诉情况的处理。这种情况也有人称为“诉讼竞合”、“同时诉讼”。条例采用了未决诉讼（lis pendens）和关联诉讼（related actions）的概念。第27条是有关“相同当事人之间涉及相同诉因的诉讼”的规定，第28条规定了“关联诉讼”，即密切相关的，合并审理非常方便且可以避免出现多个诉讼所产生的不一致判决的诉讼。第29条规定了专属管辖权冲突的解决。所有这些都是关于在不同成员国所发生的多个诉讼的情况。如果两诉在同一成员国法院提起，则由该国国内法决定哪一法院行使管辖权。

为解决未决诉讼与关联诉讼，条例确立了“先受理法院（the court first seised）管辖原则”，即相同争议或者相似争议同时在不同国家起诉时，原则上由最先受理案件的国家的法院行使审判管辖权。这一原则对解决管辖权的冲突具有积极意义，但是，绝对地适用这一原则又会造成“一刀切”的僵化后果，严重影响该原则的实施效果。^[107]

①未决诉讼。

条例第27条规定，相同当事人就同一诉因在不同成员国法院提起诉讼时，首先受诉法院以外的其他法院应依职权中止诉讼，直到首先受诉法院管辖权已经确立。如果首先受诉法院管辖权被确立，首先受诉法院以外的其他法院应该放弃管辖权，则让该法院审理。

上述规则简单明了，完全取决于哪一法院首先受理诉讼。它没有考虑不同法院相比较而言的适当性：所有根据条例有管辖权的法院（包括第4条管辖权）具有同等的适当性。它没有考虑每一原告所依赖的特别管辖权规则：不管管辖权规则的等级，根据条例可适用的所有管辖权规则（包括第4条管辖权）具有同等适当性。而且，后受理诉讼的法院不能调查、更不能裁决首先受诉法院认为其有管辖权是错误的：所有法院有适用条例的同等权限，当管辖权是平等的时，首先受诉法院的管辖权优先。当后受理诉讼的法院根据条例第22条具有专属管辖权时，上述规则存在一个例外；但是，在此类案件中，后受理法院实际上是对本身的管辖权作出裁决，并仅仅间接地推断首先受诉法院缺乏管辖权^[108]。只有首先受诉法院中的被告抗辩后受理诉讼的法院的管辖权，后受理诉讼的法院才允许中止其诉讼；但是，一旦首先受诉法院确立了它的管辖权，后受理诉讼的法院必须驳回本院的诉讼。上述缺乏理性的解决问题的方法可能导致当事人不适当地匆忙地开始诉讼；告诉对方当事人诉讼将在几天后开始将是灾难性的。

就条例第27条的实施而言，它要求三个“同一”（identities）：当事人同一（原告和被告身份的互换不影响当事人同一）、目的同一（两个诉讼必须具有相同的目的）和诉因同一（诉讼必须基于相同的事实和法律规则）。因此，就当事人的同一而言，针对一船舶提起的对物诉讼与针对对该船舶拥有利益的人提起的对人诉讼可能仍具有相同的当事人；关键性的测试是当事人的利益是否是同一和不可分的。欧洲法院甚至曾经指出，即使只有部分当事人相同，也应当认为身处不同缔约国的当事人是相同的。至于目的和诉因，因违反合同而请求赔偿的诉讼与宣告合同已被合法撤销的诉讼是同一的；船货所有人对货损提起的诉讼与另一人对船货所有人提起的宣告其不负责任的诉讼是同一的。但是，因违反质量保证而提起的损害赔偿诉讼与因已交付货物的价格而提起的诉讼不是相同的，第27条不适用于此种情况^[109]。

《布鲁塞尔公约》并没有对“受理”的含义作出统一规定，缔约国法院何时被认为受理了诉讼取决于被向其提起诉讼的多个国家各自的程序法。就英格兰法而言，即使诉讼已经开始，但是直到传票已经送达给特定被告，法院才被认为已经受理诉讼。为了解决成员国的不一致规定，条例第31条为受其支配的案件规定了统一的解决办法：为适用本节，某法院应该被视为已经受理：a.提起诉讼的文书或其他同等文书被提交到法院之时，只要原告随后并非没有采取使送达对被告有效的应有措施；或b.如果文书必须在提交法院前被送达，则在文书被负责送达的机构接收之时，只要原告随后并非没有采取应有措施使文书提交法院。英格兰属于第一类国家，法院在诉状格式上盖章的日期将决定受理日期。但是，有些情形很不容易依第31条解决，如当为了给已经未决的诉讼增加新的诉求、诉因或者增加其他的被告而修正诉状格式时，这有待于通过条例的完善来解决^[110]。

②关联诉讼。

如果第27条不能适用，但两个法院中存在关联诉讼，则可适用第28条。根据条例第28条第2款，关联诉讼是指几个诉讼案件联系如此紧密，以致为避免因分别审理而导致相互抵触判决的可能而适合合并审理。这些诉讼涉及不同的诉因或者当事人。根据条例第28条第1、2款，如果有关联的诉讼案件在不同成员国的法院审理时，首先受诉法院以外的其他法院得中止其诉讼程序。若诉讼尚在审理中，首先受诉法院以外的法院，也得由于一方当事人的申请而拒绝管辖，只要首先受诉法院对两件诉讼都有管辖权，并且该法院国法允许有关联的诉讼案件合并审理。当适合授予救济时，英格兰的实践似乎更倾向于为了首先受诉法院的合并诉讼而驳回自己的诉讼。当两个诉讼涉及不同的当事人但具有实质上相同的诉因时，把有关的诉讼合并到同一审理中并作出一个判决是合理的，并且，如果诉因实质上是相同的，则当事人的合并可以不拖延在首先受诉法院中进行的审理。但是，如果相同的当事人在两个成员国以不同的诉因进行诉讼，则中止后一诉讼以等待首先提起的诉讼的结果，并且适用条例第3章来缩短后一诉讼会具有更高的效率。相比较而言，如果为了与首先受理的诉讼合并而驳回后一诉讼，则其效果是通过延长后一诉讼而延长首先受理的诉讼；相反，如果是中止后一诉讼，则对后一诉讼的审判根本没有必要进行。

③专属管辖权的冲突。

第29条规定了对专属管辖权冲突的解决。这一条其实是第27条未决诉讼的一个补充。它规定，对数个法院有专属管辖权的诉讼，首先受诉法院以外的法院应放弃管辖权，让首先受诉法院审理。这种情形最有可能发生在第22条第2款有关公司法事项的专属管辖权的规定上，因为为了决定公司的住所，法院将适用其本国的国际私法规则，这可能导致几个国家对同一案件具有专属管辖权。尽管根据第23条，依管辖协议有管辖权的法院具有专属管辖权，但是，从来没有考虑过与第27条相对的第29条可适用于此类案件。

（二）欧盟2012年第1215号条例^[111]

2012年12月20日，欧盟通过了2012年第1215号条例。该条例于2015年1月10日生效，但不适用于丹麦。需要特别指出的是，新通过的条例是对2001年第44号条例的重订（recast），而不仅仅是修订。新条例共81条，比旧条例增加了5条，同样分为八章。在管辖权方面，与旧条例相比，新条例有以下几个方面的变化：

1.适用范围的变化

原第44号条例第4条规定，如果被告在任何欧盟成员国境内无住所，则法院管辖权不适用第44号条例，而适用各成员国国内法。但是，欧洲法院早在2005年的Owusu案中就已经打破了这一禁忌。学术界也对第44号条例的封闭性提出批判。实践中很多情况下，虽然被告住所不在欧盟成员国境内，但法律关系的其他连结点都涉及欧盟成员国利益。有鉴于此，2010年的建议稿曾试图将第44号条例扩大适用于住所位于非成员国境内的被告。然而这种激进的做法并未被最后通过的新条例所接受。新条例明确强调：本条例只适用于与成员国领土有一定关联的法律程序。因此，管辖权的一般规则原则上只有当被告居住在某一成员国境内时才能适用（第4条第1款）。不居住在某一成员国境内的被告一般应适用受理案件的法院所属成员国领土内的国内管辖权规则（第4条第2款）。不过，新条例还是有所拓展：为了保护消费者和受雇者，为了保障拥有专属管辖权的成员国法院的管辖权以及为了尊重当事人意思自治，本条例中的某些管辖权规则也应适用，无论被告住所地位于何处（第18条第1款、第21条第2款）。另外，在协议管辖方面，新条例修改了旧条例第23条，允许住所在非成员国的当事人协议选择成员国法院管辖（第25条第1款）。

2.对平行诉讼问题的规定

第44号条例第九节专门规定了平行诉讼问题（第27条），但非常简略。该条采纳了先诉法院优先原则。但是该规则也是一个非常机械的规则，存在一些弊端，主要体现在两个方面：一方面，它过度保护原告和先受诉法院的管辖权。在实践中，先受诉的法院不一定是最适合审理案件的法院，如此做法可能牺牲案件的实质正义。另一方面，它鼓励了起诉竞争和判决竞争，给予了当事人挑选法院的可能。

针对上述问题，欧盟委员会2009年发布的绿皮书提出了如下几种解决方案：因违反法院选择条款给予赔偿、设定首先受诉法院审理案件的合理时间期限、标准法律选择条款、允许指定的法院继续审理案件、赋予指定的法院优先权。其中，前四种解决方案都是建立在承认先受诉法院规则的优先性的前提下提出的替代方案。在这几种方案下，依然是由首先受诉的法院继续审理案件。其中，给予赔偿可以惩罚违反法院选择条款的一方，设定合理时间期限和标准法律选择条款则是为了加快法院的诉讼程序，从根本上打消原告利用先受诉规则企图达到的拖延诉讼的目的。而允许指定的法院继续审理案件将会导致平行诉讼的可能性，这与布鲁塞尔条例的立法宗旨不相符。而第五种赋予指定的法院优先权则符合国际上的流行趋势，如1999年海牙《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）。

新条例采纳了最后一种解决方案。在序言第22段中，新条例指出要促进排他性选择法院协议的有效性，避免滥用诉讼伎俩，确保在这种情况下，协议选择的法院有优先权来裁定协议的有效性，以及该协议在多大程度上适用于当前的纠纷。同时在第31条规定：“在不影响第26条的情况下，如果第25条所指的协议赋予了某一成员国法院专属管辖权且该法院已经受理了案件，则在该法院宣布其根据协议没有管辖权之前，任何其他成员国法院都应暂停诉讼程序。”针对成员国法院与非成员国法院之间的诉讼竞合问题，新条例第33条专门作了规定：

“第33条

（1）当依据第4条或第7、8、9条行使管辖权时，如果诉讼正在某一第三国法院进行，而同时某一成员国法院受理了与该案相同的当事人之间具有相同诉因的某一案件，那么此时，成员国法院可以暂停诉讼，如果：

①预计第三国法院作出的判决能在成员国得到承认，并且，在适当情况下，能得到执行。

②成员国法院确信暂停诉讼对于适当司法行政而言是有必要的。

（2）成员国法院可以随时继续诉讼程序，如果：

①第三国法院的诉讼程序暂停或中断；

②成员国法院预计第三国的诉讼程序在合理时间内不能结束；或者

③为了适当司法行政的目的，需继续诉讼程序。

（3）如果第三国法院已经结束诉讼程序，且作出一个在某一成员国能得到承认并且在适当情况下能得到执行时，则该成员国法院应当驳回诉讼。

（4）成员国法院应当事人一方的请求或者在其国内法规定下主动适用本条之规定。”

该条款同样是先受诉法院规则的一个体现，只不过相较于第27条多了一些限制，分别是判决的预期承认和适当司法行政。其具体含义应结合条例的“序言”第22、23段来分析。序言第22段规定：本条例应提供一套灵活性的机制，允许成员国法院考虑到第三国正在进行的诉讼，尤其应考虑到第三国作出的某项判决根据相关成员国法律和正当司法程序能否在该成员国得到承认和执行。第23段进一步指出：当考虑到正当司法程序时，有关成员国法院应当考量当前案件的所有情况，包括案件事实与当事人和相关第三国之间的联系，当案件在成员国法院提起时，在第三国的诉讼已经进行的阶段，以及第三国法院能否在合理期限内作出判决。还需考量的因素包括当成员国法院在特定案件中有专属管辖权的情况下，第三国法院是否有专属管辖权。

由于欧盟于2013年2月19日通过了一项《统一专利法院的协议》，根据该协议，欧盟建立了一个统一的专利法院。同时，关于比荷卢法院如何适用欧盟理事会2012年第1215号条例也需要专门规定。2014年5月15日，欧盟最终通过了一项《关于修改欧盟第1215/2012号条例有关对统一专利法院和比荷卢法院适用的规则的第542/2014号条例》。^[112]由于原条例只适用于成员国法院，而统一专利法院和比荷卢法院不属于任何单一成员国。故此，第542/2014号条例将统一专利法院和比荷卢法院也包括在2012年第1215号条例的适用范围之内。另外，第542/2014号条例还修订了2012年第1215号条例第71条关于该条例与国际条约关系的规则。第542/2014号条例为2012年第1215号条例增加了第71a-71d条，专门针对统一专利法院和比荷卢法院的管辖权作了规定。第542/2014号条例于2015年1月10日生效。^[113]