国际民商事诉讼程序导论：最密切联系原则的主导地位

（一）最密切联系原则在理论和方法上的根据

预先排除说、有效说或方便说^[9]等种种为确定法院地程序法的绝对适用以及为划分内外国程序法适用的界限的各种学说，或者是根本不能接受的，或者也有各种可取之处，但是它们的共同缺点在于都只采用了演绎法，都试图以一条先验地确立的一般原则为基础来解决适用外国诉讼法问题。正确地解决这一问题，应该运用分析和归纳的方法（analytic and inductive method），因为在确定法院地法和外国诉讼法二者的有效范围之间的界限时，正像国际私法中确定实体法的适用一样，不是只有一种而是同时有多种考虑在发生作用。

只有通过单个地研究各个诉讼规范的内容、目的和由这些诉讼规范所调整的诉讼法律关系的性质，才能获得正确的解决办法。只有在这个基础上，才能正确地决定有关的诉讼法律关系是应由法院地法支配，还是应由适用于该法律关系的实体法中的诉讼法来支配，或由另一个外国诉讼法来支配。比如说，在国际私法领域，证明不动产的财产权时应适用物之所在地法，而权利能力和行为能力的问题应适用属人法的根据，就不是一样的。在国际民事诉讼法上，证明诉讼能力应适用外国诉讼法，证据、证明方法应适用外国诉讼法的理由也是不同的。

国际民事诉讼法和国际私法具有相同的目的，即保护和促进国际间人员、技术、信息与货物的正常交往。既然如此，法官就不能简单地依据其本国的实体法和诉讼法来裁决包含有任何外国因素的法律关系，而应尽可能地不受偶然因素（如该案在内国法院起诉）的支配去选择最合适的实体法和诉讼法。正如不同国家的立法者应尽力保证相同实体法律关系无论在哪里进行审判，都应尽可能地依据相同的实体法一样，在国际民事诉讼法的范围内，也应努力使诉讼法的适用，尽可能地不受偶然因素的影响。在国际私法中，冲突规范的目的是协调国际实体法规范；在国际民事诉讼法中，冲突规范的目的也应在于保证国际诉讼法的协调。按照科学的观点，在国际私法中，主要原则并不是法院地法的适用，而是应适用与法律关系联系最密切的实体法；同样，在国际民事诉讼法中，其主要原则——至少在理论上——也不是法院地法的绝对适用（虽然这一观点在法学论著中受到普遍的承认），而应该是适用与诉讼程序、各种不同的诉讼行为以及伴随发生的诉讼法律关系联系最密切的诉讼法。像在国际私法领域一样，只有在法院地法的适用不可避免时，或只有在外国法的适用可能使诉讼机构不能发挥作用或者可能危害这一作用时，或在紧迫情况下不能适用外国诉讼法时，才应适用法院地法。必须承认，在国际民事诉讼法领域，适用法院地法常常是更为必要的，但这并不能改变其基本原则，即与诉讼程序、各个诉讼行为和诉讼法律关系联系最密切的法律体系中的诉讼规范的适用才是正常的。但是既然至今在各国的司法实践中，程序问题的大部分还是要适用法院地的诉讼法的，所以对萨瑟的这一观点的正确理解应该是，在大部分问题上要适用法院地法，只是因为这些问题与法院地法存在着更为密切的联系。

（二）最密切联系原则的具体运用

在国际民事诉讼中，主要的原则应是适用与诉讼程序、诉讼行为和诉讼法律关系联系最密切的法律。这一法律尽管在大多数情况下可能就是法院地法的诉讼法，但在某些情况下，也可能是支配构成诉讼标的实体法律关系的某个外国法律体系中的诉讼法，即或是民事准据法中的诉讼法；或在涉及到某些诉讼问题时，还可能是当事人属人法中的诉讼法，即当事人的本国法或住所地法中的有关法律中的诉讼法；或在某些其他情况下，还可能是行为地法中的诉讼法，也就是说，可能是诉讼行为实施地国家的诉讼法；或者在涉及物权或财产权的诉讼中，更可能是物之所在地法中的诉讼法等。

根据萨瑟提出的这个最密切联系的理由，可以认为：

1.除有特殊理由证明法院地法的适用是有根据的外（如简易程序或公共秩序上的考虑等），下列情况都应依民事准据法判定（即依争讼的民事实体权利应适用的准据法所属国的诉讼法来判定）：

（1）在普通程序中法律保护的形式要件。属于这一类型的问题包括：有提起一个宣告或确认之诉的利益的存在；法律保护的必要性；反诉；共同诉讼的客观原因和主观原因（共同诉讼人）；参与诉讼；给第三人的通知；诉讼的撤回；修正诉讼的可接受性问题；诉讼中的抵消等。

（2）对案件的判决具有决定性影响的证据法规则。包括举证责任；推定；初步证据；举证方法的可接受性等（不过，在这里对于某些问题还有必要考虑行为地法或法院地法的规定）。

（3）构成诉讼基础的消灭时效、权利的丧失、应依法给予赔偿的损害数额的计算、非物质损害的责任问题、第三人共同责任的成立、损害事件中索赔人的连带责任（joint liability）等（因为这些问题与案件实体裁决存在密切的联系）。

（4）仲裁协议的合法性和法律效力问题。

（5）某一请求是否有充分根据的问题。

（6）有权提起诉讼或允许提起诉讼的问题（不过这在特定的情况下应依法院地法来裁决）。

（7）某种诉讼行为虽然与该诉讼相联系或是由诉讼法派生出来的，但仍不属于该诉讼的诉讼关系，如法院外的解决，或某一由外国法支配的契约规定某一外国法律专家承担有在诉讼中提供法律意见的义务等。

（8）实体法上的抗辩（pleas of substantive law，指对缺乏实体权利能力或达成交易的能力的抗辩；对错误、欺诈和胁迫的抗辩；抵消的抗辩）。此外，还有对那些内容涉及实体法关系却又独立地发生效力的诉讼法的抗辩（缺乏诉讼权利能力和诉讼行为能力、缺乏法定代理人）。

2.下列问题应依据当事人属人法中的诉讼法来进行裁决：（1）诉讼中的起诉的权利能力；（2）诉讼行为能力（除非法院地的诉讼规范把这方面的能力识别为实体民法的内容）。

3.下列问题应依诉讼行为地法来裁决：（1）国外送达；（2）国外取证的效力；（3）证据法中的有关问题；（4）外国司法裁决的合法性、法律效力和形式等。

4.有关证据的某些问题应依诉讼所在地法来裁决。例如：文书所在地的法律支配文书的交付和出示方面所存在的义务。

在上述情况下，属人法中的诉讼法的适用像实体法领域属人法中的民法的适用一样，都是基于同样的考虑，即基于对同一个人的法律能力和处分能力，无论由哪个国家的法院来裁决，也不管它们与什么样的实体法律关系相联系，都应有作出一致判决的必要性。

与此相类似，在上述情况下，诉讼行为地法的适用也像实体法中场所支配行为原则的适用一样，都是为了促进国际间的正常交往。

最后，诉讼所在地诉讼法的适用，往往亦与实体民法中物之所在地法的适用理由是基本相同的。

5.大多数案件的重要方面都要求适用法院地的诉讼法。这些方面包括：与作出裁决的法院或司法机关联系密切的问题；技术上的原因；社会、政治和经济方面的考虑；国家领土主权方面的问题；法院的职权范围；诉讼的便利，特别是经济行为方面的原因和必要的速度；宪法和公共政策方面的考虑；统一诉讼法规的需要。

根据最密切联系理论，下面这些问题应分别适用法院地诉讼法，或适用其他国家的法律：(www.xing528.com)

（1）判决的合法性、形式、诉讼效力都应由作出该判决的法院或当局所属主权者的法律来决定。一方面，内国法院或当局的判决的法律效力（终局性）应依该内国法院或当局的所属主权者的法律来决定；另一方面，法院或当局的判决的实体法律效力，特别是某一创设判决（a constitutive judgement）的实体法律效力，应由可适用的实体法即民事准据法来支配。

（2）考虑到法律矫正的方法与司法机构的联系极为密切，因此，司法判决可能在什么时候和通过什么形式被重新审理的问题，也只能依据构成该有待重审的判决的基础的法律来决定。

（3）有关执行方式的规范涉及许多特殊的技术方面的问题，特别是当决定免除执行时，社会、经济和政治上的考虑极为重要，所以，执行只能由执行国的法律来支配，在这里，其他法律的适用就不可能。

（4）考虑到一个国家不能对另外一个国家的法律或当局直接下达命令，并由于这些问题与司法机关有极密切的联系，每个国家都只能依据它本国的法律来判定如下问题：本国法院或当局的管辖权和权限；本国领域内的法院外程序；诉讼法院的指定；法院诉讼程序的认可（尽管最后一个问题还涉及其他方面的考虑）。因此，如果可适用的外国实体法（民事准据法）不允许法院开始一个民事诉讼程序（如因为它不认为有关法律争议是一个民事争议），则内国法院为了有利于国际交往，且考虑到该外国的公共政策，即使依法院地法该法律争议被识别为民事案件，还是得排除内国法院的管辖（这一点还存在争论）。另一方面，在相反的情况下，虽然民事准据法允许法院开始一个民事诉讼程序，而法院地诉讼法不认为它是一项民事争议，则得适用法院地法，因为在这种情况下有关的法律争议并不完全是处于法院的作用范围之内。

（5）考虑到每一个国家是自行确定其本国法院或当局应承担的义务，国家不能提供为内国法律所不知晓的法律补救形式，所以法律补救形式也应由法院依法院地诉讼法的规定来裁决。比如在一些国家的法律中没有支付令制度（institution of orders for payment），所以就不可能在这些国家的法院要求发给支付令。不过在法律补救形式的认可和条件上，民事准据法中的诉讼规范仍具有决定性的意义。

（6）便利的观点，迅速获得裁决的必要，或诉讼中经济方面的要求，是在简易程序和采取临时措施的情况下适用法院地诉讼法的根据。因为审查外国诉讼法要花费太多的时间，可能会妨碍诉讼目的的实现。

（7）当指定保全措施（safety measures）（如担保、扣押的实施）以及发生有关诉讼费用担保和有关费用豁免（法律救助）的问题时，保全等措施的必要性就成了适用法院地法的根据。快速裁决（speedy decisions）在司法程序中具有特别重要的意义，因而如临时监护人的指定、遗嘱检验中财产目录的编制、属于遗产范围财物的查封、用快速拍卖的方式出售容易腐烂的物质以及对失踪人遗产管理方面所采取的措施，都适宜依法院地法作出决定。

（8）基于公共政策和宪法上的考虑，并且为了保证诉讼程序的统一性，在民事诉讼法的一般原则上也只应适用法院地法。这些原则，在许多国家包括：只能由法院行使审判权、陪审员参与审判、法官的选任、法官的免职、本国的母语的使用、公开审判、法官独立、权利平等、两审终审、口头审理、直接审理等。

（9）是否应由律师代理诉讼、调解程序是否必要、当事人是否有义务亲自出庭陈述事实等，也应适用法院地法。

（10）传讯令、遗产保留权的形式和法律效力、诉讼监护人的法律地位、开庭审理的日期的确定、判决的起草和公布、诉讼费用的确定、缺席的结果和辨明，也都得适用法院地法。

基于前面所述，在国际民事诉讼中，当确定外国或内国诉讼法的适用范围时，从理论上说并不能认为法院地诉讼法的适用是一般原则而外国诉讼法的适用只是例外。不过，因为多数与诉讼程序有关的问题都是应依法院地诉讼法来裁决的，所以从实践的观点来看，这里所阐明的观点和前面提到的许多学者的观点，二者最后都可能导致同样的结果，但二者之间还是存在着明显差别的。这不但是如果依据最密切联系的观点，法官的自由裁量权自然会扩大，适用外国诉讼法的情况和范围比过去流行的观点所确定的情况和范围要广泛得多，而且更有利于达到国际民事诉讼法在当今国际关系日益密切，全球化趋势日益加强条件下的正确目的。

国际私法和国际民事诉讼法的目的都在于促进国际民事经济关系的发展，这就意味着应平等对待外国实体法和诉讼法，平等对待对外国法院管辖权和外国司法裁决的承认。基于这一原因，把法院地诉讼法的适用限制在更为合理的范围内并于必要时扩大外国法的适用范围，是各个法律体系中促进国际法律合作、提升国际社会本位理念，进一步构筑国际民商新秩序的最有效的手段之一^[10]。

【注释】

[1]民事诉讼在英语中还有称Civil Action的，也有称Civil Proceedings的（参见香港律政司主编的《英汉法律辞汇》，1998年第3版，上册第160页），也有称Civil Litigation的。

[2]中国在有关立法中，一般称“涉外民事诉讼”，如1991年七届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第四编。

[3]参见[英]克里斯丁·T.坎贝尔（Christian T.Campbell）主编：《国际民事诉讼》（International Civil Procedure），伦敦劳埃德出版公司（Lloyd's of London Press Ltd.）1995年英文版，序言。另因1968年《布鲁塞尔公约》和1988年《卢迦诺公约》的相继签订，研究欧洲共同体内部的国际民事诉讼制度的著作也相继出现，如泰勒的《欧洲国际民事诉讼手册》、劳恩费尔德的《国际民事诉讼及其理性的探索》、克洛曼的《国际商事诉讼》、柯林斯的《国际民事诉讼与冲突法论集》、波恩的《美国法院的国际民事诉讼》，等等。

[4]如沃克著有《国际民事诉讼法的争论问题》，齐特尔曼著有《国际私法》，费多齐著有《国际民事诉讼法》，里斯勒著有《国际民事诉讼法和外国人法》等。

[5]参见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1993年版，第111～114页；武汉大学出版社1998年修订版，第139～142页。

[6]中国《民事诉讼法》第260条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

[7]但该法也同时规定，诉讼当事人的诉讼行为能力适用其本国法。在对国际私法法律关系进行诉讼的程序中，起诉的标的和诉因适用支配引起争议的法律关系的法律。该法也决定当事人的资格。有关婚姻状况的证明以及婚姻状况法律证明文书的证明效力受有效证明文书做成地法律支配。主管机关的公证适用证明书出具国所规定的程序，该程序同样适用于由罗马尼亚在文书出具国的外交和领事机关或文书出具国驻罗马尼亚的外交或领事机关或者在两种情况下由外交部所作之公证。依照法律规定或者罗马尼亚参加的国际条约或者按照互惠原则，此种公证也可免除。罗马尼亚主管机关所作的公证或认证的法律文书通过司法部和外交部按照此种程序办理。

[8]参见[匈]萨瑟著：《国际民事诉讼法》，第115页。

[9]参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第62～73页。

[10]参见李双元、邓杰：《法院地法适用的合理限制》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2000年第5期。