律师手记：举报工商管理部门

因为人手、时间不足等，我们并没有在向公安报案的路径上纠缠太多的时间，而是向工商局进行了举报。接待我们的是稽查支队的一名科长。

他看完材料说：“你们的资料还算齐全的，但是还需要进行一项工作，对你们商业秘密的非公知性及同一性的鉴定。如果你们有商业秘密非公知性及同一性的鉴定报告，我们这边是可以正式立案的。”

“商业秘密的鉴定不是一般由执法机构鉴定的吗？所以我们自己没有主动鉴定。”

“公安受理的案件可能是由公安委托鉴定的，但是我们这边一般是你们自己先进行鉴定。”

简单的对话也让我们看到了希望。

我们最初认为所谓商业秘密鉴定就是“查新”，即审查市场上是否存在类似的计算机软件。现在回过头来看，商业秘密的鉴定（又称“商业秘密非公知性鉴定”）其实是侵害商业秘密案中的关键点及难点。我们与商业秘密鉴定机构取得联系，并向他们提供了XT公司的软件及公证后的黑龙江项目软件。商业秘密鉴定机构看了软件后，认为两份软件的同一性是可以确定的，但是对于非公知性则需要公司进一步提供对软件的说明，明确具体“秘点”。鉴定机构同时告诉我们，存在下列情况是不构成“不为公众所知悉”的：

①该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例。

②该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。

③该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露。

④该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开。

⑤该信息从其他公开渠道可以获得。

⑥该信息无须付出一定的代价而容易获得。

这是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定。

但是，对于具体什么是商业秘密的“秘点”，如何才能让鉴定机构确定该“秘点”是非公知的，XT公司的技术人员仍然一头雾水。换言之，并非公司员工编写出来的计算机软件就一定属于公司的商业秘密。作为受法律保护的商业秘密，它应当具有不同于市场上其他计算机软件的特点，即XT公司软件的个性内容，也就是商业秘密鉴定机构所说的“秘点”。经过多次与XT公司技术人员及与鉴定机构的沟通交流，以及多次补充材料，我们最终获得鉴定机构的认可，出具了XT公司计算机软件非公知性的鉴定报告。

接下来的案件进展势如破竹。工商管理部门工作人员兵分两路，在杭州与武汉同步开展调查工作。在杭州的调查工作主要是对CT进行询问调查；在武汉则主要是对SM公司及其他相关人员进行调查。经过调查，XT公司取回了由CT控制的阿里云服务器的管理权，并基本确定了我们依据前期资料、信息推定的事实。我们还知晓了黑龙江项目已经完成初步验收工作，SM公司已经收到项目款65万元人民币。另外，我们还了解到，CT以XT公司武汉分公司及其SM公司的实际控制人自居，相关项目、人员及款项均由其统筹安排。在CT的安排下，SM公司还完成了XT公司其他重要客户的2个项目，并且还就部分XT公司软件申请登记了SM公司所有的著作权，并在为SM公司申请高新技术企业等事项。

经过调查，工商部门的工作人员认为，依据目前情况，案子可能移送公安。在讨论是否移送公安的过程中，CT约我们商谈和解事宜。在与XT公司沟通后，我们准备了如下和谈方案：

第一，CT无偿退还XT公司给他的激励股权。

第二，CT返还XT公司计算机软件等知识产权。

第三，SM公司注销。

第四，CT实行行业禁入。(www.xing528.com)

第五，CT及SM公司的获利返还XT公司。

第六，CT在能力范围内，将黑龙江项目还回公司。

在和谈方案的基础上，我们还准备了股权转让协议、《股东会决议》、《承诺书》等全部文本。真正的和谈并非一帆风顺，而是充满挑战的。CT一直在强调其为XT公司做出的贡献，自己带领武汉团队资金、资源等方面的难处，也以此来解释其设立SM公司的初衷及目的。当我们问到他的和解方案时，CT表示：

第一，在XT公司所有的激励股权无偿退出。

第二，XT公司还欠他一些费用，预计二三十万元，这笔钱作为对公司的赔偿，XT公司不须支付。

第三，SM公司可以注销。

第四，对于登记在SM公司名下的计算机软件，他和一名合伙人（据CT称）通了电话后答复：“已进行版权登记的计算机软件，由双方共同持有。”

由此可见，CT并没有认识到问题的严重性，还试图以“分家”的方式处理其与XT公司的关系。

为查明资金流向及商业秘密使用的具体情况，工商行政管理部门安排了黑龙江及北京方面的调查。这次调查让CT了解到事情的严重性，但他并没有“服软”，而是聘请了律师，并对用于黑龙江项目的XT公司计算机软件的来源等进行了分析，同时告诉XT公司法定代表人“事情闹大了，可能对谁都不好”。这体现出律师需要和当事人一起面对对抗与压力。XT公司法定代表人明确说：“我们没什么事的。”我们继续推进案件处理，在条件允许的情况下请求工商行政部门移送公安。在这个过程中，CT一直想再约谈我们，我们清楚他并非善意，因而坚决不同意任何形式的和谈！当然，我们也是有顾虑的：如果CT将交付给黑龙江项目的计算机软件都撤换了，那么也就不存在“使用”的环节。但是，我们初步判断因为黑龙江项目涉及北京上市公司，而且是黑龙江省级单位经过公开招投标的平台项目，不能轻易撤换。事实证明，我们的判断是对的。黑龙江项目是无法轻易撤换的！不与CT和谈也是对的，CT约和谈无非想要给我们施加压力，让我们自己撤回举报。在事情处理完毕后，CT律师跟我们说，其实他们也进行了多方面的准备，比如对之前的计算机软件内容进行公证，并准备进行商业秘密鉴定等工作。最终CT经不住各方面压力，给XT公司法定代表人发送了他签署的和解协议。和解协议的内容涵盖了我们之前提出将相关知识产权归还、SM公司注销、行业禁入等内容，并主动赔偿XT公司100万元人民币。CT还提出XT公司向工商行政管理部门撤回举报的要求。考虑到如果达成和解，CT还负有返还公司知识产权及行业禁入等事项，官方的监督可以督促CT履行义务，而且相应的行政处罚也是官方对双方行为的一个定性，因而我们主张不撤回举报。实际上，CT的这个要求也被工商行政管理部门否决了。他们表示，在现有基础上，行政处罚是必须进行的，但如果得到举报人的谅解，可以从轻处罚。

在此基础上，我们同意进行和谈。对于和解方式，我们要求CT对相应的保证以承诺书的形式体现，XT公司则以谅解书的方式进行确定，而非双方签署和解协议。同时，我们明确表示在和谈时要有一定的赔偿款作为诚意金支付至公司账户。和谈时，大家都很珍惜这次机会，气氛就显得尤为融洽。就承诺书的内容，CT提出：

首先，是否可以将“违反竞业限制及保密协议及规定，侵害了XT公司的商业秘密及商业机会”等内容删除或模糊化为“违反商业道德”等用语。

其次，其个人的竞业限制期限能否改为《劳动合同法》规定的2年。

我们的意见：

第一，可以对侵害商业秘密的内容进行修改，但该部分内容必须保留，否则后续的返还知识产权、竞业限制及赔偿将没有依据；“违反商业道德”的描述与实际并不相符，不考虑使用。

第二，竞业限制期限是CT违法行为必须付出的代价，不适用《劳动合同法》内容，公司也不可能支付经济补偿金。考虑到个人技能及生存等实际问题，具体期限可以依据行业技术发展情况由XT公司最终确定。

XT公司法定代表人说：“我们也不是说让CT没饭吃，只是客户方面我们还需要做一些处理。那就5年吧，我想这点时间还是要给我们的。”

考虑到工商管理部门将对CT进行侵害商业秘密的行政处罚，关于承诺书中CT侵害XT公司商业秘密的描述，我们将“违反”等敏感用词修改为：“擅自设立SM公司，并占有了XT公司的知识产权及商业机会。”对于100万元的赔偿款，CT并没有事先支付，他承诺于签署承诺书之后10日内支付50万元，于2019年4月1日前支付剩余50万元，否则承担500万元的赔偿款。在此基础上，我们提出谅解书只能在收到50万元的赔偿款后才能出具。CT表示可以接受。CT律师表示，他们想把承诺书和谅解书一起交到工商管理部门。对此，我们同意出具谅解书时将承诺书复印件作为附件，加盖公司骑缝章后一同给予CT。

2019年1月，CT按期向XT公司支付了50万元首期赔偿款，本案的处理取得阶段性成功。