股权代持纠纷分析：律师手记

关于股权代持纠纷的诉讼实践，我查阅了许多相关判例，发现股权代持纠纷在案由、诉讼请求、判决等方面都存在不同的处理及结果。基于实践经验，我依据股权代持纠纷发生的时间点将股权代持纠纷分为两大类（如图1所示）：

图1　股权代持纠纷分类图

第一类是，代持股权登记于名义出资人名下期间，实际出资人起诉名义出资人要求确认代持股权归属于实际出资人，这类纠纷由实际出资人发起。依据实际出资人的诉讼请求，这类纠纷的案由可能为与公司有关的纠纷、合同纠纷等。实际出资人需要提供的证据可能包括股权代持协议、投资款（股权转让款）支付凭证、股东权利行使资料（包括股东会参与、决策以及分红款收支情况等）。法院在审查这类案子时主要审查如下几个方面：①双方有没有股权代持的合意，即股权代持是否达成一致。②如达成一致，该股权代持是否违反法律法规的强制性规范，是否为无效。③如未违反法律法规强制性规范，则达成的一致是否履行，并据此确定双方法律关系及法律后果。

第二类是，代持股权已转出，名义出资人否认代持关系，要求代持股权持有方返还股权或者股权转让款项（如股权已经出售至第三方）的纠纷。这类纠纷由名义出资人发起，一般以股权转让纠纷为案由，以要求判定股权转让协议不成立或无效，确定代持股权归名义出资人所有，并要求实际出资人配合办理工商变更登记手续为诉请。在这类纠纷中，无论名义出资人事先是否知晓，代持股权从名义出资人名下转出时向工商部门所提交的股权转让协议上出让人（即名义出资人）的签字一般并非名义出资人签署。如没有其他证据可以证明名义出资人同意或知晓相关事宜，则实际出资人很难以工商登记变更已经完成进行抗辩。如案例篇中案例三所述，如果合同无效或不成立，则不适用诉讼时效的规定。那么在这种情况下，如无其他直接证据证明代持关系，名义出资人对代持股权享有的权益永远在法律保护的范围内。如实际出资人通过法律途径无法取得代持股权的相应权利，则其可以通过不当得利路径要求名义出资人返还出资款等款项，并可按照合同无效的过错，主张相应的赔偿责任。

无论是哪一类纠纷，我认为股权代持纠纷基本涉及两大法律关系：股权代持协议关系及股东资格（现有判例又将其称为“股权归属”）关系。代持协议关系易导致名义出资人与实际出资人之间的纠纷，主要受《合同法》约束；股东资格关系主要导致实际出资人与代持股权所在公司之间的纠纷，涉及实际出资人能否显名化的问题，主要受《公司法》约束。代持协议关系问题处理是实际出资人股东资格问题处理的前提条件，只有在确定双方协议效力等问题后，方可进一步确定实际出资人的股东资格问题。

1.股权代持协议关系。

代持协议关系的考察主要是为了确定双方是否成立合法有效的股权代持关系。《公司法》司法解释三第二十四条被认为是关于股权代持及股东资格确认的重要规定。其第一款规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。即，在不构成《合同法》规定合同无效的情况下，股权代持协议受法律保护。在此基础上，在股权代持关系问题中，我认为主要存在以下两方面的问题：

（1）双方未签署股权代持协议问题。“股权代持”的概念应当是《公司法》司法解释三实施后方被官方确名的。在此之前，实务中主要以“挂名”等方式进行理解。很多时候，实际出资人与名义出资人的协议用“打招呼确定”的方式代替了书面合同。经过工商登记，名义出资人的股东身份便得到官方的确认，如出现名义出资人对口头约定不予确认的情况，如无其他能证明代持关系的实质性证据，即便存在证人予以佐证，或是存在出资款项（股权转让款项）给付等凭证，也很难通过司法机构确定双方的代持关系。由此可见，口头约定存在极大法律风险，股权代持协议的存在具有极大法律意义。

（2）双方的代持协议是否有效问题。如双方达成一致意思订立了代持协议，那么需要进一步确定代持协议是否有效。按照“法无禁止皆可行”的司法理论，如不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，一般认定代持协议有效。《合同法》第五十二条规定合同无效的情形包括：①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。其中，适用较多的法律依据是第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”。

对于什么是“法律、行政法规”，什么是“强制性规定”，最高人民法院的司法解释也做了明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法》司法解释一”）第四条明确规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。也就是说，《合同法》第五十二条规定的“法律、行政法规”是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。在此解释基础上，通常认为，因行业规范限制而无法成为股东的股权代持不属于无效的代持，如前述XH资产评估公司股权代持的案例。另外，现有司法实践对金融行业企业以及上市公司的股权代持是持否定态度的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法》司法解释二”）第十四条规定，合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，对“强制性规定”进行了解释。如在XH资产评估公司股权代持的案例中，我们便是对《资产评估法》中关于资产评估公司股东资格要求的规定属于“管理性规定”进行了论证。(www.xing528.com)

（3）投资权益归属的问题。在确定代持关系的情况下，可以依据《公司法》司法解释三第二十五条第二款规定及代持协议内容确定投资权益的归属。但是，取得“投资权益”是否就取得了“公司股权”？如果不是，那么“投资权益”应该包括哪些权益？与“股权”在权益构成上存在哪些区别？这些问题，法律及司法解释并没有予以明确。

《民法总则》第一百二十五条规定：“民事主体依法享有股权和其他投资性权利。”《公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”按照对《民法总则》及《公司法》的理解，股权系不同于物权、债权的一类权益，具体应当包括以下权益：股东身份权、参加股东会（股东大会）权、提案权、召集临时股东会权、表决权、分红权、增资权、剩余财产分配权、知情权、优先购买权、代位诉讼权、诉讼权、决议撤销权、退股权等。那么“投资权益”是否包括上述“股权”的全部内容呢？“投资权益”又包括哪些内容呢？如果实际出资人无法“显名”，那么实际出资人的“投资权益”与名义出资人的“股权”的权益该如何划分？这有待法律及司法实践进一步明确。

2.股东资格关系。

前述案例及博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷判决均认为：股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成。虽然名义出资人与实际出资人订立的有关代持协议并不属于《合同法》规定的无效情形，该等代持协议有效，但股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定。也就是说，仅仅确定了投资权益的归属问题，是无法直接确定实际出资人的股东资格的。实际出资人要正式取得股权，还需要股东资格确认的程序，实现显名化的过程。

《公司法》司法解释三第二十四条第三款规定，（有限责任公司）实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。按照该条款的字面理解，有限责任公司实际出资人的投资权益归属确定后，如其他股东半数以上同意，可以请求公司变更股东、签发出资证明书、进行工商变更登记等，以最终确定其股东资格。《公司法》司法解释三第二十一条又规定：“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”

从理论上讲，确认了实际出资人对“代持股权”享有的“投资权益”，可参照实际出资人与名义出资人进行“股权转让”的方式进行处理。即，应与其他股东确定，是否同意实际出资人成为公司股东。如同意，则公司可直接将实际出资人登记为公司股东；如不同意，可要求其他股东对实际出资人所确定的“代持股权”进行收购；如不收购的，则视为同意实际出资人成为公司股东。但目前，该操作仍缺少法律上的依据。

在司法实践中，有一部分法院对有限责任股权代持纠纷的处理按“类物权”的方式进行：首先确定股权的归属，再确定另一方配合办理工商变更登记手续。在我看来，该种处理方式存在法律上的问题。因为股权与物权是有区别的，物权的登记处理除了具有对外公告的效果，基本不对其他方产生影响；而股权的登记将直接对其他股东产生影响。此外，这种处理方式在执行上也存在问题。在执行中，另一方该如何配合办理工商变更登记手续尚存疑问。其是向公司提出股东变更登记申请，还是向工商登记管理局提出变更登记的申请？这将会成为执行阶段的一个难题。

3.小结。

综上所述，股权代持纠纷可以解构为《合同法》上的代持协议关系及《公司法》上的股东资格关系。在现有制度下，通过代持协议可以很大程度上解决代持协议关系，但无法直接解决股东资格关系，存在很大法律风险。另一方面，即便通过代签名的方式使名义出资人（股权代持人）退出公司，也不能从时间（诉讼时效）上隔断名义出资人对代持股权的权利。从这个角度而言，选任名义出资人（代持人）是极为重要的。