二、共同海损理算依据—《海商法第5版》中的详解

我国《海商法》第203条规定： “共同海损理算，适用合同约定的理算规则；合同未约定的，适用本章的规定。”实践中，当事人在选择共同海损理算适用规则时，通常会选择《约克—安特卫普规则》。该规则是国际上通行的惯例，只有当事人选择才对其有约束力。

（一）《约克—安特卫普规则》

《约克—安特卫普规则》（YAR）是一个民间规则，从1877年规则算起，至今已前后出现7个规则，但它们之间并不是后者否定前者的关系，而是并存的。只要当事人愿意，在合同中可以明确规定采用哪一年的规则。YAR1890比1877年规则更为完善，共有18条，更多地接受了共同利益派的主张，表现在：规定如果船舶在航行中发生意外事故，为了安全完成航程，需要在避难港进行修理，因此而产生的卸货费、仓储费、重装费及船员工资、给养可以列为共同海损。“先分摊，后追偿”的原则是在1903年安特卫普举行的会议上确立的，其设立初衷是为了减少各国对使用《约克—安特卫普规则》的顾虑，并保证共同海损理算工作的顺利进行。这条规则后来仅在个别文字上有所改动，一直沿用至今。^[39]

1.1924年《约克—安特卫普规则》（YAR1924）。YAR1924由字母规则和数字规则两部分内容组成。字母规则共7条，按英文A至G的顺序排列，字母规则为原则性条款。数字规则共22条，按罗马数字I至XXII的顺序排列，其中罗列了传统上可以作为共同海损的项目。两部分规则中，字母规则规定基本原则，例如，规则A中明确规定，只有在为了共同安全，使同一航程中的财产脱离危险，有意而合理地作出牺牲或支出特殊费用时，才构成共同海损行为。而数字规则则规定具体办法。但是，YAR1924对于两部分条款的优先适用未作明确的规定，使得在共同海损理算时，遇到了许多困难。1928年，在英国法院审理“马基斯”（Makis）轮共同海损案时，船方主张优先适用数字规则，而船舶保险人则主张优先适用字母规则。法院判决字母规则是共同海损的基本原则，数字规则应受制于字母规则，该判决在航运界引起了极大的震动和不安。英国航运组织为维护自己的利益，与保险人就上述问题达成了著名的“马基斯协议”。该协议规定，共同海损理算应优先适用数字规则，数字规则未规定的事项，适用字母规则。实质上是字母规则受制于数字规则。

1950年在对1924年规则进行修改时，就单列了一条解释规则来明确字母规则和数字规则的关系。根据“解释规则”的规定，共同海损的理算，适用字母规则和数字规则，凡与这些规则相抵触的法律和惯例都不适用。同时还规定，除数字规则已有规定外，共同海损应按字母规则理算。^[40]

2.1974年《约克—安特卫普规则》（YAR1974）。YAR1974沿用了1950年规则的结构，由1条解释规则、7条字母规则和22条数字规则组成。同样，根据“解释规则”的规定，在进行共同海损的理算时，应先依数字规则，在数字规则未予规定的情况下，才依字母规则进行理算。其“字母规则”与1950年规则相同，主要对共同海损的定义^[41]、范围^[42]、共同海损与过失的关系^[43]、举证责任^[44]、补偿和分摊等重要问题作了原则规定。其数字规则主要涉及共同海损的牺牲、共同海损的费用、共同海损的分摊价值、共同海损的担保等。共同海损的牺牲包括船舶损失、货物损失及运费的损失。共同海损的费用，包括救助费用、避难港费用、代替费用及杂项费用。根据规则17的规定，共同海损的分摊价值应以航程终了时财产的实际净值为基础，但货物应以卸货时的价值为基础，此项价值应根据送交收货人的商业发票确定。如没有此项发票，则应根据装运价值确定。货物的价值应包括保险费和运费，并扣减卸货前和卸货时所遭受的损失。根据规则22，共同海损的担保，是指如果就货物应负担的共同海损、救助或特殊费用收取了保证金（general average deposit），此项保证金应以船舶所有人和保证金支付者所分别制定的代表的联合名义，立即存入双方认可的银行的特别账户。此项存款连同可能产生的利息，作为有关货方向应收回上述费用的有关方的担保。如经理算师书面证明，可用保证金进行预付货将保证金退还的提供、支用或退还，不影响各有关方的最后责任。^[45]

1974年规则对1950年规则的主要修改是简化了两项确定共同海损损失的方法，即火烤和烟熏造成的损失^[46]，不得列入共同海损，以及不论船舶是否势将搁浅，只要是为了共同安全而有意搁浅，因此造成的损失应作为共同海损得到补偿。^[47]

3.《1990年约克—安特卫普规则》（YAR1990）。《1989年救助公约》的出现，使得救助报酬问题出现了争议。传统的共同海损的定义已不再适合发展需要，面临着被打破的局面。于是，在YAR1990中，对此问题特意进行了规定，以使各方法律规定得以协调共存。主要修改体现在将《1989年救助公约》第13条规定的防止污染而支付的救助费用列入共同海损，将第14条规定的特别补偿排除在共同海损之外。^[48]

4.《1994年约克—安特卫普规则》（YAR1994）。《1989年救助公约》的施行促使对YAR1974的重要修改。该公约不但冲破了“无效果，无报酬”的救助原则，还对共同海损制度产生了巨大影响。《1989年救助公约》增加了对构成环境污损的船舶进行救助的规定，从而导致了海难救助制度与共同海损制度在相关问题衔接上的问题，造成了共同海损理算上的困难。CMI对YAR1974年的第二次修改，产生了YAR1994。其主要内容如下：

（1）解释规则。YAR1994的解释规则，明确了适用范围，即当事人一经同意适用规则，就得按该规则进行共同海损理算。解释规则进一步规定，共同海损理算应首先以数字规则为准，若字母规则与首要规则和数字规则有矛盾时，字母规则和首要规则应服从于数字规则；只有当首要规则和数字规则没有约定时，才适用字母规则。由此，《约克—安特卫普规则》最终形成了字母规则、数字规则、解释规则和首要规则的独特结构。这一独特结构反映了共同安全派和共同利益派两种不同观点的妥协，其形成过程说明共同海损的范围是其核心问题，其最后的形成结果则表明总体偏向了共同利益派。

（2）首要规则。YAR1994中增设了“首要规则”，对数字规则的不足做了补充，强调了共同海损牺牲和费用的合理性。因为在数字规则中没有规定牺牲和费用必须是合理的，这意味着即使数字规则未明确规定列入共同海损的必须是合理作出的牺牲和支付的费用，仍然可以将不合理作出的牺牲和费用的行为排除在共同海损之外。设立“首要规则”的原因是，英国上诉法院在审理“阿尔法”（The Alpha）轮共同海损案中，根据数字规则优先适用原则，明知船长不合理地使用机器起浮搁浅船舶，致使机器受损，仍然判决该项损失可以列入共同海损。^[49]

（3）为了确定拖带或顶推作业中的船舶是否处于同一航程而增加了有关拖轮与拖带的字母规则B条款。这个条款共涉及三种情况：①船舶拖带或顶推其他船舶时，双方都在进行商业活动而非救助作业，则处于同一航程中；②在航程中采取的某些措施是为了使双方脱离危险，则被认为处于同一航程中；③当船舶从事拖带或顶推作业时，如果遭遇了某些自然灾害或意外事故，一船只有脱离另外一船方能获得自身的安全，则此种脱离一旦实现以后，两船即不再被视为处于共同危险之中。但如果脱离本身是共同海损行为，则共同航程继续存在。(www.xing528.com)

（4）增加了有关共同海损与处理环境损害的规定。由于国际海上油污事故的频频发生，人们对环境损害的处理，特别是就共同海损中有关油污清除及减轻污染损害责任、费用问题给予了普遍关注，而且分歧很大。YAR1994的相关规定是各派意见妥协的产物。表现在：在字母规则C中增加了一款： “在任何情况下，与环境损害有关的或从处于同一海上航程中的财产泄漏或排放污染物质而引起的灭失、损害或费用都不得列入共同海损。”与此同时，规则11第4款又规定了为采取防止或减轻环境损害措施而支付的费用应列入共同海损的几种情况：①为共同安全，作为构成救助作业的一部分，而此部分作业若由同一海上航程以外的第三方进行，该方有权获得救助报酬。②规则10第1款所述情况下船舶进出避难港口或避难地的条件。③规则10第1款所述情况下船舶进出避难港口或避难地停留的条件。但如果发生污染物质的实际泄漏或排放，则因采取减轻或防止污染或减轻环境损害的附加费用，不得列入共同海损。④与货物卸载、存储或重装产生的费用，如果这些措施本身属于共同海损行为的，该费用也可以列入共同海损。

（5）增加了共同海损举证时限的规定。共同海损举证时限是指共同海损事故发生后，要求赔偿的一方应当负责举证提供索赔通知及有关材料，表明其所提出的灭失或费用，依理应列为共同海损的时限。规则E规定通知共同海损索赔和提供所需材料的期限，即所有提出共同海损索赔的关系方，应于共同航程终止后12个月内将要求分摊的损失或费用书面通知海损理算师；如不通知或经要求后12个月内不提供证据支持所通知的索赔或关于分摊方的价值的详细材料，则海损理算师可以根据他所掌握的材料估算补偿数额或分摊价值。除非估算明显不正确，否则不得提出异议。

（6）不可分离条款。这是根据YAR1994字母规则G而作出的修改，该条款规定当货物在避难港或地点转运至原目的地时，共同海损的权利义务不受影响，如同由原船继续原航程一样。具体规定如下： “船舶在任何港口或者地点停留，而根据规则10和规则11的规定，将发生共同海损补偿时，如果全部货物或者其中的一部分用其他运输方式运往目的地并已尽可能通知了货方，则共同海损的权利和义务尽可能地如同没有此一转运而是在运输合同和所适用的法律所许可的时间内可以作为共同海损的部分，不应超过如果货物由货主承担费用将货物转运至目的港所支付的费用。”

5.《2004年约克—安特卫普规则》（YAR2004）。YAR1994通过不久，国际海上保险联盟（IUMI） 就对其表示不满：首先，共同海损理算所花时间很长，费用又十分昂贵。其次，共同海损的范围太广，结果是损失大部分落在货物保险人身上，只有一小部分由船舶保险人分摊。为了减少对共同海损分摊的赔偿，他们提出应对规则进行彻底修改，并严格限定只有当船舶和货物遭遇共同危险时，为了共同安全有意且合理所作出的特殊牺牲或支付的特殊费用，才能作为共同海损，而对为了共同利益所支付的费用则应被排除在共同海损之外，由各有关方自己承担。最后，共同海损分摊结果有失公平。在航运过程中，由于货的价值常常大于船的价值，所以货方承担的分摊比例大于船方，据国际海上保险联盟的统计，共同海损的60%左右是由货方承担的。例如，船东可以拿回与拯救船货于危险之中没有什么关系的费用，如避难港的费用。IUMI认为，这是不公平的。在IUMI的积极推动下，2004年5月31日至6月4日，国际海事委员会（CMI）在加拿大温哥华举行了第38届国际会议，共有30多个国家的300多名代表出席了此次会议。这次会议有多项议题，其中最重要的一项是就共同海损部分通过了对《1994年约克—安特卫普规则》的修改，推出了名为YAR2004的新规则。

2004年规则简化理算的修改除了前文提到的“将大部分救助报酬排除在共同海损之外”以外，还表现在：①共同海损费用不给予手续费^[50]；②采用浮动年利率计算利息^[51]；③增加了索赔共同海损分摊请求权的时效规定^[52]。

从YAR2004的修订来看，船东一方的利益受到了一定的削减，而以IUMI 为代表的保险业的利益则得到了维护。然而，对于理算师而言，此次修订导致的共同海损范围的缩小意味着理算业务的缩减。因此欧洲理算师国际协会（AIDE）也对此次修订表示了委婉的反对。^[53]2004年规则的通过，表明国际海事委员会（CMI）仍力求通过简化规则来平衡各方利益，体现公平和效率，从而使共同海损制度这一海商法中最古老的特殊制度仍能稳定地发挥作用。

6.《2016年约克—安特卫普规则》 （YAR2016）。YAR2016恢复了YAR2004之前的许多规定，补偿和分摊基本合理。明确、简化和加速理算的做法，使得这一规则更容易为船、货双方所接受并采用。如前文所述，YAR2016最大修订就是规则6在条文上将救助报酬重新列入共同海损，同时列明了将救助报酬排除共同海损的五种情况，以期兼顾“公平”与“效率”。YAR2016重新采用“旧规则”的做法有利于平衡船、货各方的利益，为各方所接受。YAR2016规则6第1款以共同海损理算实现公平为优先，首先肯定了救助报酬具有共同海损性质。规则6第2款兼顾效率，当救助报酬通过救助报酬分摊机制的分摊与通过共同海损机制的分摊无显著差异时，救助报酬不再列入共同海损。最终采用“例外的例外”的条文表述方式也体现了将救助报酬排除共同海损理算的倾向性。然而，YAR2016规则6第2款五项情形中“重大”“实质”的判断也必将成为今后具体案件中的争议焦点。《约克—安特卫普规则》的修改是否真正结束了多年有关共同海损与救助报酬关系的争论、是否真正平衡了理算的“公平”与“效率”，很大程度取决于理算师对YAR2016规则中五种“重大”或“实质”情形的判断。^[54]

（二）北京理算规则

《北京理算规则》是《中国国际贸易促进委员会（现名国际商会）共同海损理算暂行规则》的简称，起草于1972年，于1975年1月1日起施行。它是我国国际商会海损理算处进行共同海损理算的依据。该规则除了前言以外，共有8条规定。前言具体规定了制定规则的宗旨和任务，8条规定主要内容包括：共同海损的范围；共同海损理算的原则；共同海损损失金额的计算；共同海损的分摊、利息和手续；共同海损担保；共同海损期限和共同海损理算的简化。和《约克—安特卫普规则》相比，《北京理算规则》的特点是：明确了共同海损理算原则，简化了共同海损理算程序。《北京理算规则》的理算原则与《约克—安特卫普规则》不同，前者是先确定责任再理算，后者是先理算再分责任。但是，《北京理算规则》过于简单，对理算中遇到的许多问题都难以解决。

《海商法》出台后，中国国际贸易促进委员会在1975年《北京理算规则》的基础上，参照YAR1994，对1975年《北京理算规则》做了较大的修改，内容由原来的前言和8条规定改为前言和12条规定。具体内容包括：共同海损的定义；牺牲和费用条款；代替费用条款；不可分离条款；关于牺牲金额的条款；分摊价值条款；利息和手续费条款；分摊的担保条款；共同海损的宣布条款；举证责任条款；共同海损与过失关系条款；共同海损理算的简化条款。