提单的概念及法律特征:海商法第5版》成果

依我国《海商法》第71条的规定， 提单是指用以证明海上运输合同的订立和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单据。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。从上述定义中可以看出，提单具有下列法律特征：

（一）提单是海上运输合同的证明

关于提单是海上运输合同本身还是海上运输合同的证明是有争议的。多数的意见认为，提单只是运输合同的证明。①从理论上说，合同是以当事人双方意思表示一致为生效的主要条件，而提单只是由一方当事人签发的；②从时间上说，运输合同是在提单签发之前成立的。运输合同在托运人依班轮公司的船期、费率等规定与班轮公司洽订舱位时即成立，而提单通常是在货物装船后才签发的，这时，运输合同实际上已在履行了。已经生效的《汉堡规则》和我国《海商法》均采用了提单是运输合同的证明的观点。英国的 Ardennes一案亦采用了此观点。

【案例研习】提单是运输合同的证明案^[5]

在Ardennes v. Ardennes一案中，该案的被告与原告约定承运原告的柑橘。依双方的口头约定，被告的货船应直驶伦敦，而提单中载明的条款却规定承运人可任意地经过任何航线将货物直接或间接地运往目的地。被告未依口头约定直驶伦敦，而是先驶向了安特卫普。结果，当原告的柑橘到达伦敦时，柑橘的进口关税提高了，且由于其他中国柑橘也大量到货，使柑橘的价格下降了。原告认为，如货船是依口头约定直驶伦敦的，关税的提高和柑橘价格的下跌都应在该船到达之后发生。原告向法院请求赔偿其受到的损失。被告则以提单未写明应直驶伦敦为由而否认其赔偿责任。英国高等法院判决：被告应依在提单签发前的口头约定运输该批货物，因此，被告应赔偿原告所受到的损失。其依据的理由为：提单并不是合同本身，合同在提单签发之前就已存在了，后者只是由一方签署的，而且是在货物装上船时才将其提交托运人的。该案第一次明确了提单是海上运输合同的证明，而不是运输合同本身。

提单是运输合同的证明，只是就承运人与托运人之间的关系而言的。在一般情况下，货物的托运人是货物买卖合同的卖方，卖方在收到船方签发的提单后，会将其转让给买方，买方又有可能将其再背书转让给其他受让人。提单的受让人并非原托运人与承运人运输合同的当事方，他对托运人与承运人之间在订舱时有什么约定并不知情，因此，提单在承运人与提单的受让人之间就不仅是运输合同的证明，而且是运输合同本身。

（二）提单是承运人出具的接收货物的收据

提单是在承运人收到所交运的货物后向托运人签发的单据。提单的正面记载了许多收据性的文字，如货物的标志、货物的包装、数量或重量及货物的表面状况等。如运输合同在开航前解除或于中途终止，托运人可依提单的记载领回货物。

关于在承运人对提单上的记载有疑义时应如何处理的问题，《海商法》第75条规定： “承运人或者代其签发提单的人，知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接收的货物不符，在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符，或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。”第77条进一步规定，如提单上不进行批注，则承运人签发的提单就是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据^[6]。(www.xing528.com)

提单的证明作用在托运人手中和托运人以外的第三方持有人手中的效力是不同的。如上所述，提单在托运人手中时只是初步证据，但在托运人将提单背书转让给第三人的情况下，对于提单受让人来说，提单就成了终结性的证据。因为提单的受让人是根据提单上的记载事项受让提单的，他对货物的实际情况并不知情，如提单中的记载不实是由于托运人的误述引起的，承运人可以向托运人提出抗辩。但承运人不得以此对抗提单的受让人，这样可以保证提单的流通性。

（三）提单是承运人凭以交付货物的具有物权特性的凭证

1.关于提单是否为特权凭证的争议。提单是承运人凭以交付货物的凭证是没有争论的，问题是除了交货凭证外，提单是否具有物权性，是否转让提单就等于转让货物，占有提单就取得了货物的所有权。在实践中，占有提单而未取得货物的情况是时常发生的。在提单的物权性上有肯定与否定的争论，一种观点认为，提单的流通性决定了提单所具有的物权凭证的特性。^[7]英国普通法接受提单是物权凭证的观点已有了二百多年的历史了，但是也有人认为这是一个翻译的错误，因为“物权凭证”翻译自“Document of Title”，或译“所有权凭证”，而实际含义更广，其基本特征是权利随着单据走。^[8]英国最早认为提单是“物权凭证”的先例发生于1787年，^[9]以后又不断有判例持同样的观点。^[10]提单物权凭证的效力并不是生来就有的，它是随着国际贸易和远洋运输的发展而产生的，并得到了多数国家的立法支持。远途海上货物运输的时间长，提单持有人为了资金的需要，往往会在货物的运输途中将提单项下的货物出卖，这时提单原持有人不可能向受让人交付运输途中的货物。依商业惯例，提单的转让一般即表明货物所有权的转移。如承运人向非提单持有人交付货物，则须承担因此而产生的赔偿责任。我国也有案例采用提单是一种物权凭证的观点。^[11]另一种观点认为，只能将提单视为承运人提取货物的凭证，而不能称其为物权凭证。提单不是物权凭证，只是一种可转让的权利凭证，即据以向承运人提取货物的凭证。在符合贸易合同约定和相关法律规定的情况下，提单持有人享有货物的物权，但并不是毫无例外的，不排除持有提单而不具有货物物权的情况。^[12]因为提单持有人并不是因为持有了提单才成为提单项下货物的所有人，例如，通过欺诈等方法非法持有提单的情况。相反，因为他是提单项下货物的所有人，他才有合法的依据或机会持有提单。

2.无正本提单交付货物问题。提单交付货物凭证的特性决定了承运人应凭正本提单交付货物，然而，由于船速越来越快，特别是在近海运输中，常常出现船舶已到港而需要通过银行办理结汇手续的提单还未到达收货人手中的情况。如等待提单到达，就会造成货物堵港，也会给当事人带来经济损失。为了解决堵港问题，在实践中，无正本提单交付货物已成为承运人变通交付货物的习惯做法。^[13]由于《海商法》仅涉及提单货物交付中的一般环节，没有涉及无正本提单交付的问题，造成了法院在处理相关案件时适用法律的困难。为此，最高人民法院于2009年通过了《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），《规定》以弱化提单在运输环节中的物权功能为原则，即在提货环节，持有提单的收货人在向承运人提货时并不涉及提单的物权问题，因为向收货人交货是承运人应当履行的运输合同的义务。其主要内容如下：①关于适用范围，《规定》适用于记名提单、不记名提单和指示提单。对于记名提单下是否也必须以正本提单交付在以前是有争议的，即无论是记名提单还是不记名提单或指示提单，只要正本提单持有人作为收货人在目的港要求承运人交货，此时提单所体现的就是交付货物的凭证。②关于构成要件，规定无正本提单交付货物的构成要件有两项：其一，承运人无正本提单交付货物行为违反了法律规定；其二，承运人无正本提单交付货物损害了正本提单持有人的权利。③关于责任性质，《规定》采用了“竞合责任”的观点，规定正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者要求承担侵权责任。这里的侵权责任不同于一般的侵权责任，属于运输合同框架内的侵权，因此，应首先适用《海商法》，《海商法》没有规定的，才适用民法的规定。《规定》第11条又规定，正本提单持有人可要求承运人与无正本提单提货人承担连带赔偿责任。④在责任限制上，由于承运人无正本提单交付货物属于故意行为，不存在过失的情形，因此，规定承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的，不得享受责任限制。⑤关于赔偿范围，规定承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额，依货物装船时的价值加运费和保险费计算。⑥责任的免除，对于有些国家强制要求承运到该国港口的货物必须交付给当地海关或港口当局的，不视为无正本提单交付货物， 承运人不承担赔偿责任。⑦关于实际托运人的诉权，在FOB价格下，通常由买方租船订舱，依《规定》第12条，虽然在正本提单上没有载明其托运人的身份，如承运人将货物交给非正本提单持有人，实际托运人具有凭正本提单向承运人主张货物的权利。⑧协议不影响诉权，依《规定》第13条，在承运人未凭正本提单交付货物后，正本提单持有人与提货人就货款支付达成协议的，在协议款项得不到赔付时，不影响正本提单持有人要求承运人承担无正本提单交货的民事责任。⑨关于时效，规定无论提单持有人是以违约之诉还是侵权之诉要求承运人承担民事责任，时效期间均为1年，时效中断均适用《海商法》第267条的规定，即时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。

3.海运单。1990年国际海事委员会通过的《海运单统一规则》及《电子提单规则》试图确立一种不可转让的海运单（Sea Waybill，SWB）。海运单是20世纪70年代以来，随着集装箱运输的发展，特别是在航程较短的运输中产生的一种运输单证。海运单是证明海上运输货物由承运人接管或装船，且承运人保证将货物交给指定的收货人的一种不可流通的书面运输单证。《汉堡规则》第18条“提单以外的单证”应包含海运单，依该条规定，“如果承运人签发提单以外的单证用以证明收到交运的货物，这种单证是订立海上运输合同和该单证中所载明的货物由承运人接管的初步证据”。海运单同样具有合同证明及收据的作用，但海运单不是货物的物权凭证，与提单不同的是，不需要凭单提货，收货人只需证明其身份，即货物的交付不取决于递交海运单，承运人只要将货物交给海运单上所列明的收货人或其授权的代理人就视为已做到小心谨慎地履行其义务了。对于收货人来说，则可以免除因等待提单而导致的延误损失。

海运单的运转程序是：第一步，由承运人依双方同意的条件签发海运单给托运人；第二步，承运人在船舶到卸货港前约一周向收货人发出到货通知；第三步，收货人签署到货通知，并将通知退还船舶代理人；第四步，由船舶代理据以签发提货单给收货人；第五步，在船舶抵达目的港后，收货人凭提货单提货。海运单的内容与提单大致相似。海运单的正面通常注有“不可流通”的字样，其记载的事项主要有：托运人及收货人的名称、通知方的地址、船名、装卸港口、货物标志、货物的数量、运费及其他费用、签发时间和地点及签发人等。海运单的背面通常载有下列条款：承运人的责任期间、义务及免责，装货、卸货与交货，运费及其他费用，留置权，共同海损和新杰森条款，双方有责碰撞条款，法律适用及仲裁，等等。

海运单具有实现快速提货的优点。海运单不具有流通性，不能转让，因此非法取得海运单的运单持有人是无法凭以提货的，从而可以减少欺诈。海运单简便、快捷和安全的特点，使近年来海运单得到了越来越多的运用。为了适应该情况，国际商会《1990年国际贸易术语解释通则》已赋予了海运单与提单相同的法律地位，《2000年国际贸易术语解释通则》保留了有关海运单地位的内容，使其同样可以作为卖方向买方履行交单义务的一种方式。《跟单信用证统一惯例》（UCP600号）第21条也将不可转让的海运单接纳为在信用证项下可接受的单据之列。