船员任职方式及海员协议海商法第5版

（一）聘任制与雇用制

在船员的任用上，各国的方式不同，主要有雇用制和聘任制两种形式。在聘任制下，对普遍船员采取直接聘任，对高级船员须先通过考试取得适任证书，再决定是否聘任并委任相应的职务。凡决定聘任的，即由船员与船公司签订长期的劳动合同，船员成为该公司的长期职工，从事船上服务。

在雇用制下，船员不是某一特定公司的长期员工，而是自由职业者，船员通过与船东或其他雇主签订非长期的船员雇用合同从事船上服务。我国的船员在计划经济时代主要以隶属于某一公司为任用方式。中国加入世贸组织后，随着服务业的开放和船员劳务市场的迅速形成，船员的就业方式发生了很大的变化，船员越来越多地通过雇用合同就业。在具体操作上，一般是由船员向劳动服务机构提出申请，再由劳动服务机构与船舶所有人或经营人直接签订船员劳务合同。

在国际上，通常船东是通过船员劳务市场雇用船员的，而船员一方则往往通过海员公会或船员劳务公司与船东订立雇用合同。依英美法，船员雇用合同为一种集体签名的文书，但在法律上仍为分别的契约。这种合同的一方当事人为船舶所有人，另一方当事人为特定的船员，合同在船长签字以前，已签字的海员仍能自由退出，只有在合同双方均签字后，合同才能生效。如果船员是在航行中或中途港被雇用的，其待遇及雇用条件与在出发港雇用的船员相同。由海员公会或船员劳务公司和船东订立的船员雇用合同一般会约定，公会或劳务公司一方有义务提供包括船长、驾驶员、轮机员及其他船员在内的全套合格船员或合同约定的部分船员。

（二）《海员协议条款公约》

为了保障船员的合法权益，国际劳工组织在1926年通过了《海员协议条款公约》，该公约于1928年生效，我国也加入了该公约。该公约涉及海员协议的内容主要包括：

1.海员协议的签订。海员协议条款应由船舶所有人或其代表人与海员双方签订。在签字之前应给予海员及其顾问审查协议条款的便利，为使海员了解其权利和义务范围，国家法律应规定采取措施，将协议所列条件张贴在海员易见的场所，或采用其他适当方法使海员能了解雇用条件；海员应依国家法律规定的条件签订协议，以保证主管机关的适用监管。

2.协议的内容。协议可以是定期的，也可以是订明一个航程的航程合同。如国内法许可，也可订立不定期的协议。不定期协议可由任何一方当事人在任何一个装卸港口声明终止合同，但事先必须发出协议中所规定的预告，此项预告期不得少于24小时。协议中应载明双方的权利与义务，此外还必须载明下列各项：海员姓名、出生日期或年龄及其出生地；订立协议的地点及日期；海员从事服务的船舶的名称；如为国家法律所规定时，还应注明船员的人数；如能在订约时决定，应载明承担的航程；海员所担任的职务；如属可能，海员须报告上船服务的地点及日期；如国家法律未另有规定时，应载明海员给养的标准；工资数额；合同的终止及其条件；带薪休假；国家法律规定的其他项目。

3.协议的终止。无论是上述哪种协议，在下列情况下均应自然终止：①双方同意；②海员死亡；③船舶灭失或完全不适于航海；④国家法律或该公约规定的其他原因。协议无论因何种原因终止，均应在有关文件及船员名单上登记。此种登记如经任何一方的请求，应由主管机关核准。

由于各国背景的不同，公约不可能在海员协议涉及的所有方面达成一致，因此，公约在多处规定应由国内法来解决的内容。例如，海员应依国家法律规定的条件签订协议，国内法应规定适当的措施，以使海员了解协议的内容，只有在国内法许可的情况下才能签订不定期的协议，终止协议的预告方式由国内法确定，海员雇用文件的格式、内容和登记方式等均应由国内法规定。船员雇用合同中的强制性内容主要涉及劳动法、社会保障、环境保护法等方面的内容，如果雇用合同违反有关国家的强制性规定将会导致合同无效。

（三）船员外派的方式

船员外派的方式从不同的角度有不同的分法，从向外国雇主派出全套船员还是部分船员的角度，可分为全套船员外派和部分船员外派。

1.全套船员外派。全套船员外派即由我国外派船员主体向外国雇主的船舶配备整船的船员。其中，外派船员主体通常为我国的航运公司或其专门成立的船员公司，此种模式通常涉及下列协议：①我国外派船员公司与外派船员签订的“外聘船员劳动协议”，协议涉及船员外派期间的工作时间和内容、履约方式、劳动报酬、休假、社会保险等内容。②我国外派船员公司与外国雇主之间的“船舶配员协议”，内容涉及外派船员公司与外国雇主有关下列问题的责任划分：包括船员的选任、船员的资质、船员雇用期限、船员工资及加班费的支付、船员的替换、保险的损害赔偿等。为保证该协议的顺利履行，该协议既要符合我国的法律规定，又要符合外国雇主本国法的规定。③外派船员与外国雇主之间的“海外雇主与外派船员协议”，该协议主要涉及船员在船上的服务期限、上下船时间及船员保证遵守船上纪律及管理规定等。该协议实际上并非合同，因为外派船员与外国雇主之间并不存在劳动合同关系。船员的工资仍然是由外派机构支付的，船员违约也是由外派机构依“船舶配员协议”对外国雇主承担违约责任的。

2.部分船员外派。部分船员外派指由中国外派机构向外国雇主外派一位或几位船员上船服务。外派的船员可以是本公司的船员，可以是其他公司的船员，也可以是自由船员。部分船员外派的主体主要是劳动中介机构，其方式是：首先由船员与中介机构签订“聘用合同”，再由中介机构与外国雇主签订“船员供应合同”，内容涉及中介机构为外国雇主提供一定数量、一定条件的船员，以及与此相关的权利义务等。船员与外国雇主之间并不存在直接的雇用合同关系，尽管司法实践中常认定其有事实上的合同关系。外国雇主与船员之间是否有合同关系是一个两难的问题，如果有合同关系，在出现外国雇主已依协议向中介支付了工资，而中介却拖欠船员工资的情况时，则外国雇主仍有义务向船员支付工资，支付两份工资显然是站不住脚的。如无合同关系，则当中介机构拖欠工资时，船员又不能通过行使船舶优先权来保护自己的权利，因为是中介机构在拖欠工资，而不是外国雇主在拖欠工资。(www.xing528.com)

依是否需要外派机构，以及外派机构担任的角色不同又可以分为：其一，由船员与船舶所有人签订劳务合同。在这种情况下，船员是劳务合同的主体，所有劳务合同的内容都是由船员与船舶所有人双方协商的。在国外，船员可以直接与他国的船舶所有人签订船员雇佣合同。由于我国的船员外派必须通过船员外派机构进行，因此，我国的船员外派不能采取此方式。其二，船员与外派机构是劳动合同关系，船员通过其所属公司安排到他国籍船上工作。这种类型又分为两种情况，一种是其所属航运公司安排外派，另一种就是船员管理公司安排外派，船员管理公司经营的业务就是招募船员，然后将他们外派到他国籍的船舶上从事船员职务。其三，外派机构担任中介的角色，将社会上的船员通过劳务中介机构外派到他国籍船上工作。

（四）船员外派的合同关系

依我国法律，船员外派必须通过船员外派服务机构办理，由于通过外派机构外派时会依不同的情况担任不同的角色，也引起外派机构的法律地位定位上的争议。居间说认为，船员外派机构应该是一种中介机构，外派机构只是为船员和境外船东提供信息，在船员外派法律关系中处于居间人地位。用人主体说则认为船员外派机构本身并不仅仅发挥了中介性质的作用，其程度完全可以达到“参与至船员外派法律关系中的用人单位”之中。如果外派机构只是居间人，则其对船员的责任过小，不利保护船员的利益。折中说认为船员外派机构并不必须只具有一种法律地位，它可以在不同情形下兼有不同的法律地位。船员外派机构完全可以被认为是中介服务机构和用人单位机构，只是在适用法律的过程中应该依据不同的情况适用不同的法律规范，而这些不同法律适用之间并不必然互相排斥，完全可以兼容。^[1]

2019年修订的《海员外派管理规定》采用的是“海员外派机构”的描述。其第23条规定： “海员外派机构为海员提供海员外派服务，应当保证外派海员与下列单位之一签订有劳动合同：①本机构；②境外船东；③我国的航运公司或者其他相关行业单位。外派海员与我国的航运公司或者其他相关行业单位签订劳动合同的，海员外派机构在外派该海员时，应当事先经过外派海员用人单位同意。外派海员与境外船东签订劳动合同的，海员外派机构应当负责审查劳动合同的内容，发现劳动合同内容不符合法律法规、相关国际公约规定或者存在侵害外派海员利益条款的，应当要求境外船东及时予以纠正。”依该规定，外派船员可与外派机构签订劳动合同，也可直接跟境外船东签订合同。在前一种方式下，外派机构地位就相当于用人单位。在后一种方式下，海员外派机构应当负责依法审查劳动合同的内容，不妥之处应当要求境外船东及时予以纠正。单看第23条的规定，外派机构在此种情况下属于中介的角色。但如果结合后面的规定，外派机构有比中介重得多的责任。依第24条的规定，海员外派机构应当为外派海员购买境外人身意外伤害保险。第25条和第26条对海员外派机构与境外船东签订船舶配员服务协议及应当包括的内容进行了规定。不得与存在安全风险的船舶建立外派关系。第32条禁止海员外派机构与列入“黑名单”的船舶建立派遣关系，该条从保护海员合法权益、降低外派风险的角度出发，明确不得向在港口国监督检查中被列入“黑名单”的船舶、非经中国境内保险机构或者国际保赔协会成员保险的船舶、未建立安全营运和防治船舶污染管理体系的公司外派船员。鉴于以往船员外派中的乱象，以及侵害船员利益的情况，在吸收他国经验的基础上，第30条规定，海员外派机构不得因提供就业机会而向外派海员收取费用，不得克扣外派海员的劳动报酬，也不得要求外派海员提供抵押金或担保金等。

（五）船员外派机构的监管

在船员外派机构的监管上，我国在相当一段时间存在管理职责交叉、市场管理不到位等问题。海员外派由商务部门作为对外劳务合作一类来进行管理，并与交通运输管理部门审批的国际船舶管理公司中船舶配员职能并存。《船员条例》的颁布明确了国务院交通运输主管部门对包括提供船舶配员在内的船员服务业务的管理职责。2010年5月5日，商务部、交通运输部联合下发了《关于加强外派海员类对外劳务合作管理有关事宜的通知》^[2]，在“平稳过渡、责权一致”的前提下，实现了外派海员管理职责分工的合理调整。调整后，商务部负责制定对外劳务合作总体规划、制定对外劳务合作相关法律法规和政策措施等工作。交通运输部负责所有赴外籍船舶或港澳台地区籍船舶工作的外派海员类劳务人员的管理。自2010年5月5日起，各级商务主管部门不再受理外派海员类对外劳务合作经营资格的申请。此后，为了有效履行海员外派管理职责，交通部起草制订了《海员外派管理规定》于2010年12月通过，2011年7月1日起正式施行。《海员外派管理规定》以海员外派机构的管理及外派海员的权益保障为中心，设置了资质制度、年审制度、退出制度和应急管理四项主要制度。^[3]

1.海员外派机构的资质制度。《海员外派管理规定》第5条明确规定为外国籍或者港澳台地区籍船舶提供配员等船员服务活动机构的资质条件主要体现在三个方面：其一是人员要求。要求海员外派机构的专职管理人员中，应有2名以上具有国际航行海船管理级船员任职资格的人员和至少要有3名具有两年以上海员外派相关从业经历的工作人员。同时，为避免出现“皮包公司”欺诈海员的情况，还要求其必须具有100人以上的自有外派船员。其二是资金要求。要有至少500万元人民币的注册资金，并具备足额交纳100万元人民币海员外派备用金的能力。关于注册资本和备用金的规定，是从海员外派业务的对外经营性质考虑的，基本沿用了商务部原来的规定。其三是管理能力的要求。包括四个方面的基本能力：一是要具有法人资格，这就排除了个体从事海员外派的资格；二是要具有对外派海员进行培训的能力；三是要建立相关管理制度，包括船员服务质量管理制度、人员和资源保障制度、教育培训制度、应急处理制度等相关管理制度；四是要具有良好的商业信誉，近三年没有重大违约行为和重大违法记录等。规定的这些要求是在总结现有海员外派机构情况的基础上，保证外派海员市场的安全的基本条件。

2.年审制度。为了保证海员外派管理质量，《海员外派管理规定》第10条明确了海员外派机构的资质证书有效期为5年。在此期间，海事管理机关对海员外派机构的监督管理，主要是通过年审来实现的。依《海员外派管理规定》第14条，海员外派机构资质实施年审制度。年审主要是审查海员外派机构的资质条件符合情况及合法经营、规范运作情况，从而保证海员外派机构无论是在从业之初，还是在日常经营中，都符合机构资质许可条件的各项要求，按照机构责任和义务的规定规范运作、诚信经营。

3.退出制度。退出机制是对海员外派机构实施监督检查的有效手段。依第17条、第45条等规定，对于年审不合格的，海事管理机构责令其限期改正；逾期未改正的，撤销其海员外派机构资质。海事管理机关通过监督检查，对其他不再具备海员外派资质条件的情况，包括利用欺骗手段获取资质的、由于管理原因导致外派海员权益严重受损的问题企业，应当责令其改正，在限期内未改正的，应当撤销其相应资质。建立“退出机制”可以确保我国海员外派行业实现“有进有出”的良性循环。当然，海员外派机构的资质被撤销后，只是停止了海员外派业务的继续经营权，其对原有外派海员的责任义务仍应继续履行。

4.应急管理制度。为保证海员外派机构提高处理突发事件的能力，提高海事管理部门协调和组织处理海员外派突发事件的水平和能力，《海员外派管理规定》从“备用金管理”和“应当处理”两个方面对“突发事件处理”作了专章规定。

在备用金管理方面，第5条要求海员外派的机构应具有足额交纳100万元人民币海员外派备用金的能力；第20条规定海员外派备用金实行专户存储，专款专用。第37条规定海员外派备用金动用后，海员外派机构应当于30日内补齐备用金。备用金制度的设置主要是为了应对在发生突发事件时，常遇到船员被搁置海外，由于责任方拒绝履行其义务得不到应有的救济的情况。在这种情况下，备用金制度就显示出其重要的作用，可以动用海员外派备用金，用来支付外派海员回国或者其他紧急救助所需费用。为了保证备用金经常处在足额状态，在备用金动用的30日之内，海员外派机构应当补齐。

在应急处理方面，第34条和第35条明确了对境外突发事件的处理，要求海员外派机构：一是要建立并及时启动突发事件应急预案，从而实现应急处理过程中“人员到位、资金到位和措施到位”。二是应当及时向海事管理机构报告应急处理情况。三是与境外船东共同做好处置，当境外船东未能全面履行责任时，及时代位处理。

2019年，为了符合《国家发展改革委办公厅商务部办公厅关于进一步取消外资准入负面清单以外领域限制的通知》（发改办外资〔2019〕630号）的要求，取消经批准设立的外资投资职业介绍机构或者中外合资人才中介机构开展招聘海员出境业务提交外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照复印件的限制，对《海员外派管理规定》进行了修订，删除了《海员外派管理规定》第6条第2款有关“企业法人营业执照或者事业单位法人证书，组织机构代码证”的规定。同时，鉴于《中华人民共和国船员服务管理规定》已废止，删除与之相关联的第12条。^[4]