故意是刑法上使用频率非常高的一个概念,但是,其内容并不清楚。德国刑法学家耶赛克就认为,故意是一个惯用的但是不准确的概念,它是指属于法定构成要件的客观要素的知道和意欲。由于故意形态的不同,不可能对故意作出一般的定义,每一种故意概念有自己的定义就足够了。[9]从耶赛克的这段话中,我们可以想象定义故意是非常难的。我们更多的是通过描述的方式去理解故意。根据德国刑法理论上的通说,故意被理解为是一种心理事实,是对构成要件的所有客观方面行为、情形都拥有认识的情况下所具有的实现某个构成要件的意志。[10]这种心理学的故意概念,按照许乃曼的说法,存在两个致命伤:一个是从目的论刑事政策的观点来看,一般而言对未必故意和有认识过失的区分是否能决定并且合理说明法律效果上的硬性区别是值得怀疑的。而这种区别从可罚性的范围和刑罚的严厉性的观点来看,都存在于故意犯与过失犯之间。另一个是就所谓故意的意欲要素而言,在心理学的故意概念中被当作前提要件的意识现象,并非在所有故意的种类中皆存在。[11]这点到了传统的心理学故意的软肋。在故意的意志状态中,除了能清楚地将“希望”作为意识现象把握以外,被作为间接故意的意志因素加以描述的“接受”“放任”“容认”等心理学的概念,的确是难以把握的。更重要的是,单纯从心理学上去把握故意概念对刑法评价来说是没有意义的。它不能说明为什么有了这种心理现象,就会影响到刑法规范对行为的评价。因此完全从心理学上把握故意概念是不可能的,故意中含有一种规范评价,而这种规范评价又是不能完全被心理状态所涵括的。对故意的本质应当从规范上加以理解,也就是说被故意应当被看成是对行为人心理状态的一种整体评价,而不完全是一种心理事实。故意作为一种规范化的概念,其判断标准也应当在规范中寻找,而不单是对一种心理事实的捕捉。但是,规范化地看待故意,不代表应当走向对意志因素的客观化甚至对意志因素的否定,[12]而是应当从规范上把握意志因素。从目的上看,刑法规范最终是为了保护法益。行为人对可能的法益侵害结果的态度对于区分故意与过失来说应当是有决定意义的,虽然说这种态度不能从心理学上加以说明,但是在规范评价上是可以捉摸的。这种规范评价受两个不同的规范体系的制约,一个是犯罪支配,另一个是对法益敌对的意念。[13]其中,犯罪支配是前提,一个行为人无论如何敌视法律所保护的利益,只要他不能认识到自己的行为具有使法益受到损害的可能性,则他的行为无论如何都不可能是故意的。因为他对于结果没有操控能力,也就欠缺对于犯罪的支配,即使对法益造成了损害,也只可能是过失的。其次,故意中必须包含敌视法益的意念。这种意念表现为行为人有意地敌视或者蔑视法规范所提出的要求。心理学上的故意概念并不能很好地说明故意所具有的这两个规范特征。在故意的判断上,只有同时考虑主观要素和客观要素,才能更好地体现这种规范评价。
正如许乃曼教授所言,故意应当被看作是一种类型,其由多种不同的、具有一种层级性特征形态且强度不同的特征所共同组成。借此强度较低的一个特征形态可以被另一个较强的特征形态所补偿。如果真实的事态尚处在某一特定特征形态情状之范围内,则其就能算属于这个类型,以致非常不同的诸事态全然可以属于同一个类型。但是当一个特征完全付之阙如时,则不同强度形态的补偿就不再可能,[14]这被许乃曼教授称为类型学的故意概念。在这种类型学的故意概念中,认知要素仍然是一种纯主观的心理状态,而在意志的成分中却同时存在主观及客观的成分。故意的客观要素和主观要素分别体现出故意的两个规范特征,即犯罪支配和敌视法益的意念。而且这些主客观要素对于这两个规范特征的体现具有强度上的差别。如果犯罪支配的特征或者敌视法益的意念特征在主客观要素中以最强的形式表现出来,只需要其他特征有最弱的形式即可满足故意的概念,例如,一个“希望”结果发生的行为在具有极低微的结果发生可能性的情况下,也可以归类为故意。同样,行为人在认识到结果必然发生的情况下仍然实施了行为,即便这个结果作为附随后果并不是他所愿意的,同样也能归入故意的概念之下。但是如果只是认识到结果发生可能性,而行为人又并不“希望”结果的发生,那就还需要其他的要素,才能体现出行为人对于法益的敌视意念。[15](www.xing528.com)
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