刑事归责研究：构成要件效力范围

社会关系是一个广义的概念，它所包含的内容涉及社会生活的方方面面。不同的社会关系由于其在社会生活中的作用和地位不同，调整社会关系的行为规范也不同，社会关系是通过不同的行为规范予以保护的。[57]刑法作为一种行为规范，对社会关系的保护是有范围的。刑法对具体社会关系的保护范围是通过刑法规定的构成要件划定的。这就是所谓的构成要件的效力范围。刑法不可能对社会关系提供全面的保护，它只保护社会关系中最重要的那一部分。比如说，刑法并不保护所有的财产所有关系，它只保护财产所有关系中最重要的那一部分，即财产所有权制度的基础。刑法只禁止那些侵犯到财产所有权制度基础的行为，例如，盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等。而对于不履行合同，过失损坏财物等则由民法予以保护。其次，刑法对社会关系的保护不是抽象的，而是具体的。刑法所要保护的是一个个具体的社会关系，而不是抽象意义上的社会关系。例如，在张某杀死李某这一案件中，刑法所要保护的就是李某的生命这一具体的社会关系，而不是一种抽象意义上的生命。

“确定构成要件的效力范围，不能直接根据立法者的立法目的，而是根据规定构成要件的法律规范。法律规范的文字含义所能表达出的法益类型及其范围，就是构成要件的效力范围。”[58]行为虽然制造了危害结果发生的禁止的风险，并且在具体结果中这个风险得到了实现，对于客观归责来说仍然是不够的，行为与结果只有落在避免危害的构成要件的效力范围之内，客观上才是可归责的。某一具体的社会关系是否为刑法所保护，要考虑结果是否在他人的责任范围之内或者是否应当由被害人自我负责。刑法对具体社会关系的保护不是绝对的。有时被害人会自愿地从事或促使他人从事对自己生命、身体、自由、财产有危险的行为，在造成损害结果的情况下，这一结果是应当由被害人自己负责的。有时结果发生在他人的责任领域内，本身就应当由他人负责。具体来说，运用构成要件的效力范围理论来排除客观归责主要包括以下几种情况：

（1）被害人自愿从事对自己有危险性的活动。在现实生活中，一些人往往会引诱或教唆他人去从事一些具有非常大的危险的活动，而被害人自己也对行为所具有的危险性是有明确的认识的。例如，甲某劝说登山爱好者乙去攀登珠穆朗玛峰或徒手攀爬悬崖峭壁，希望乙摔死后好继承遗产，结果乙攀登（攀爬）失败摔死。作为登山爱好者的乙对于攀登珠穆朗玛峰或徒手攀爬悬崖峭壁的危险是很清楚的，并且自愿地从事这一危险的活动。因此，乙的死亡结果应当由被害人乙自己负责，某甲的行为并不是一种危害行为，具体的死亡结果不能体现刑法所保护的社会关系受到了侵犯，因为乙的生命权在此情况下并不为刑法规范的保护目的所包括。

（2）被害人促使或同意他人给自己造成危害。例如，乘客要赶赴一个很重要的约会，要求司机超速行驶，司机告诉乘客超速行驶很危险，但是乘客仍然坚持要求司机超速行驶，结果因为车速太快导致车祸，乘客死亡。在这个案例中，乘客对超速行驶的可能后果是有认识的，而且司机明确地告知了乘客，乘客对于司机的超速行驶行为可能给自己造成的危害是同意的，实际上是他促使着司机给自己制造危险，因此乘客的死亡结果不应当归责于司机的行为，司机的行为也不是一种危害行为。在这种情况下，行为人一般不太可能对被害人的死亡持故意的心理态度。因为被害人促使或同意他人给自己造成的危险大多都发生在行为人与被害人处在一个危险共同体中。行为人的行为在给被害人造成危险的同时，也会给自己造成危险。所以，这种情况排除结果归责一般发生在过失犯罪中，但是，也不是没有例外。例如在前面所举的那一个感染艾滋病的案例。

（3）结果在他人的责任范围内。“他人专属负责之领域，形成构成要件效力范围之界限，应由该人单独负责。”[59]这主要发生在医疗、救灾、消防等特征的职业领域。从事这些特殊职业的人，在其职权范围内，要以外人不得干涉的方式履行其职责，他们对特定危险源的监控是排他性的。因此，在其职权范围内，所发生的损害结果，要由他们来独立承担责任。在结果发生属于他人责任范围的情况下，行为对一定社会关系所造成的侵害也不在刑法的保护范围之内。例如，甲将乙砍伤，乙被送往医院抢救，本来就乙的伤情来说是可以救治的，但是乙由于医生丙严重的疏忽引发败血症而死亡。在这个案例中，甲将乙砍伤的行为已经制造了乙死亡的禁止风险，而且，这一风险在具体结果中也实现了，因为乙正是死于伤口所引发的败血症。但是，医生丙的行为亦制造和实现了乙死亡的禁止风险。而且，这又属于医生丙的专属负责领域，甲无法监督医生丙如何执行医疗行为，也不能为丙的医疗过失行为负责。因此对甲而言，死亡结果已经超出了构成要件的效力范围。结果在他人的责任范围排除结果归责的原理，在结果加重犯中亦具有重要的意义。我国刑法对许多故意犯罪都规定了加重结果，例如，故意伤害致人死亡、强奸致使被害人重伤死亡、抢劫致被害人重伤死亡等。在行为人的行为直接造成了被害人重伤、死亡的情况下，认定了结果加重犯是没有问题的。但是，在行为人的行为与结果的发生之间，介入了具有特定职责人员故意或过失行为的情况下，结果是否能仍在构成要件的效力范围内是值得研究的。下面举一例加以说明：

甲纵火烧毁自己的房屋，消防队员来到现场灭火，但是消防员严重过失，处置不当，造成火势蔓延到相邻房屋，造成多人死亡。

我国刑法学界的通说认为，结果加重犯的成立要具备以下要件：第一，法律规定得有两个法定刑幅度，一个适用于没有出现加重结果的基本犯罪，一个适用于出现上法定加重结果的情况。第二，加重结果与基本犯罪行为之间具有因果关系。第三，行为人对加重结果至少具有过失。[60]在判断结果是否刑法上规定的加重结果时，主要从主客观两方面进行考查，一是看在客观上结果与基本犯罪行为是否存在因果关系，二是看在主观上行为人对结果是否至少存在过失。只要这两个条件都具备，就可以认为实际发生的结果是刑法上所规定的加重结果，这一犯罪行为就属于结果加重犯。笔者认为，认定加重结果，在客观上仅进行因果关系判断是不够的，应当从我国刑法所保护的社会关系的范围进行实质的规范判断。结果加重犯在客观上必须是基本犯罪行为导致了加重结果的发生，这应当是毫无疑问的，问题的关键在于我们如何判断加重结果是由基本犯罪行为所导致的。对此，我们刑法理论的通说坚持因果关系的判断，即基本犯罪行为与结果之间要具有刑法上的因果关系。如前所述，我国刑法因果关系学说重抽象的理论研究，缺乏对因果关系判断标准的深入研究，实际上缺乏较为具体的判断标准，学界长期陷于必然因果关系与偶然因果关系的理论之争，因果关系的判断带有很大的主观随意性。在行为与结果之间介入了自然因素或他人的行为的情况下，只要认为行为人应对结果负责，就说具有偶然的因果关系，而只要觉得行为人不应对结果负责，就否定存在偶然因果关系，这其实并没有标准可循。对于这一案例，按照我国有关结果加重犯的理论，一般都会认定为构成结果加重犯。笔者认为，这种情况认定结果加重犯是不合理的。在这个案例中，消防队员的过失行为本身就制造和实现了这些人死亡的风险，应当对这些人的死亡负责。而且死亡结果发生在消防队员特定的职业范围之中，甲根本无法监控消防队员如何执行职务，消防队员对于死亡结果的发生负有排他性的责任。这使得对甲而言，结果已经超出了构成要件的效力范围，因此甲不构成结果加重犯，不应对这些人的死亡结果负责。

[1]笔者认为，用犯罪客观要件更加准确。在我国刑法学界中将犯罪构成要件与犯罪构成的方面等同起来的做法很普遍，许多刑法学教科书将犯罪客观方面等同于犯罪客观要件，将犯罪主观方面等同于犯罪主观要件。将要件与方面不加区分的做法，使得两者的联系与区分无法廓清，犯罪论体系的矛盾在所难免。犯罪构成要件是对行为成立犯罪所必需的各个方面事实特征的抽象、提炼的实体，而犯罪构成要件寓居的方面则是这些事实特征所寓居或存在的空间，两者不可混为一谈。参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第38页。

[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第69页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第112页；陈忠林主编：《刑法学》（上），法律出版社2006年版，第135页。

[3]赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第347页。

[4]侯国云：《刑法因果新论》，广西人民出版社2000年版，第7～12页。

[5]侯国云：《刑法因果新论》，广西人民出版社2000年版，第13页。

[6]侯国云：《刑法因果新论》，广西人民出版社2000年版，第14～15页。

[7]陈忠林主编：《刑法学》（上），法律出版社2006年版，第135、147页。

[8]李光灿等：《刑法因果关系论》，北京大学出版社1986年版，第19页。

[9]李光灿等：《刑法因果关系论》，北京大学出版社1986年版，第19～20页。

[10]侯国云：《刑法因果新论》，广西人民出版社2000年版，第22页。

[11]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第128～129页。

[12]龚明礼：“论犯罪的因果关系”，载《法学研究》1981年第5期。

[13]苏惠渔主编：《犯罪与刑罚理论专题研究》，法律出版社2000年版，第145页。

[14]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第89～91页。

[15]张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第6～8页。

[16]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第46页。

[17][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第165页。

[18]陈忠林主编：《刑法学》（上），法律出版社2006年版，第147页。

[19]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第216～217页。

[20]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第216～217页。

[21]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第102页。

[22]高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第578页。

[23]高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949～1985）》，河南人民出版社1986年版，第173～174页。

[24]高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第581页。

[25]侯国云：《刑法因果新论》，广西人民出版社2000年版，第398～399页。

[26][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第231页。

[27]侯国云：《刑法因果新论》，广西人民出版社2000年版，第4、169页。(www.xing528.com)

[28][德]韦赛尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第95页。

[29]张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第122～123页。

[30][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第232页。

[31]侯国云：《刑法因果新论》，广西人民出版社2000年版，第291页。

[32]高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第584页。

[33]侯国云：《刑法因果新论》，广西人民出版社2000年版，第291页。

[34]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第254页。

[35]在德日刑法学界，对于这类案例，一般认为是未遂犯与不能犯的区别问题，即行为是否具有实行行为性的问题，存在很大的争论。参见张明楷编著：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第276～280页。

[36]周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第51页。

[37]高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第506页。

[38]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第386页。

[39]李海东：“社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较”，载陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。

[40]王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第142页。

[41][德]许乃曼：“关于客观归责”，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第552～553页。

[42]王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第186页。

[43]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第17页。

[44]许乃曼：“刑法体系思想导论”，许玉秀译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第296页。

[45]周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第280～284页。

[46]王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第105页。

[47]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第37页。

[48]陈忠林主编：《刑法学》（上），法律出版社2006年版，第138页。

[49]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第156～157页。

[50]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第83～84页。

[51]高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第157～158页。

[52]高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第552～553页。

[53]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第191页。

[54]陈忠林主编：《刑法学》（上），法律出版社2006年版，第208页。

[55]高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第555～556页。

[56]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第3版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第82～83页。

[57]高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第474～475页。

[58]王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第38页。

[59]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第131页。

[60]陈忠林主编：《刑法学》（上），法律出版社2006年版，第218～219页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第217页。