危害结果作为客观归责要素-《刑事归责研究》

（一）危害结果的界定

如前所述，危害结果在我国刑法学上具有不同的含义。我国刑法理论上所说的危害结果一般是指狭义的危害结果。关于这种狭义的危害结果是否属于犯罪构成的必备要件，我国刑法学界存在不同的看法。有些人认为一切犯罪都具有社会危害性，不包含危害结果的犯罪是不存在的，危害结果不仅包括实害结果，也包括危险结果，危害结果是一切犯罪构成的必备要件。有些人认为，虽然一切犯罪都有危害结果，但是并不是所有的犯罪都将危害结果作为构成要件。有些犯罪只要实施了危害行为，就必然侵犯一定的客体，就必然存在危害结果，这种结果并不是犯罪客观要件。[55]两种观点实际都承认一切犯罪都会造成一定的危害结果。这种结果是刑法具体犯罪的规定所欲防止的结果，而不是广义上危害行为所造成的一切结果。例如，非法拘禁罪中人身自由受到限制这一结果就是非法拘禁罪所欲防止的结果。而故意杀人行为所造成的伤害结果就不是故意杀人罪所欲防止的危害结果。两者的分歧在于这种危害结果是否犯罪构成的必备要件。持必备要件说的人认为这种危害结果都是构成要件，而持选择要件说的人则认为这种危害结果并不都是构成要件，只有那些危害行为所造成的有形的物质性损害才是构成要件。[56]笔者认为，一切犯罪都会造成刑法所要防止的一定的社会损害，也就是说会产生一定的危害结果。但是有些结果与危害行为是不能分离的，包含在危害行为之中。例如，只要非法侵入他人的住宅，就会发生扰乱他人居住安宁的结果。这一结果与非法侵入住宅行为是无法在时间和空间上分开的，只能包含在非法侵入住宅行为之中。这种危害结果本身不具有独立性，没有作为独立的犯罪客观要件予以规定的必要，因此认为所有危害结果都是犯罪构成的必备要件的观点是不正确的。此外，选择要件说以是否产生有形的物质性损害来判断危害结果是否构成要件的做法也是不正确的。实际上刑法上的许多犯罪并没有将有形的物质性损害规定为危害结果，而是将这种物质性损害的危险状态规定为危害结果，这种危害结果并不是危害行为一经实施就会出现，不能包含在危害行为之中。同时，这种危害结果又不是一种有形的物质性损害，而是一种物质损害的危险状态。因此以是否产生有形的物质性损害结果来判断危害结果是否犯罪构成要件是不科学的，应当以在刑法上是否要求一个在时间、空间上能够与危害行为相分离的危害结果为标准。笔者认为，危害结果不是一切犯罪的构成要件，而是犯罪客观要件中的选择要件，只有在刑法所要求的结果与行为之间在时空上存在分离的那些犯罪中，危害结果才是犯罪构成要件。但是我们在犯罪客观要件中所研究的危害结果显然是独立于危害行为的，因此一般来说，危害结果是指作为犯罪客观要件的危害结果。这可以称为最狭义的危害结果，以下所说的危害结果就是这种意义上的危害结果。

对此笔者认为，危害结果是指刑法作为独立构成要件规定的危害行为对刑法所保护社会关系所造成的实际损害和具体危险状态。首先，这种实际损害和具体危险状态是能够与危害行为在时空上相互分离的，并不包含在危害行为之中。其次，这种实际损害和具体危险不仅是一种客观事实，而且具有价值内涵。也就是说，在判断某种实际损害或危险状态是否刑法上的危害结果时，不仅要进行事实判断，看实际结果与危害行为是否具有因果关系，更要进行价值判断，看实际结果是否能够看作是危害行为所制造禁止风险的实现。再次，这种实际损害和具体危险状态是刑法所规定的，不是刑法所规定的危害行为所造成的实际损害或具体危险状态也不是危害结果，例如故意杀人犯罪中的重伤结果。最后，这种实际损害或具体危险是危害行为对刑法所保护的社会关系侵害的具体体现。

（二）危害结果的认定——结果归责

危害结果是客观上可归责于危害行为的结果，因此实际发生的结果只有在客观上可归责于危害行为，才是作为犯罪客观要件的危害结果，这涉及一个结果的客观归责问题。所谓结果的客观归责是指结果对危害行为的客观归责，即在什么条件下，一个结果应当在客观上归属于危害行为，并最终归属于行为人。这里所说的结果是实际发生的结果，有别于危害结果，结果归责就是要确定实际发生的结果是否就是危害结果。结果归责的前提是行为与结果之间具有因果关系，且行为是符合构成要件的危害行为。这两个问题在前面已经研究过了，在这里不再重复。在这里要讨论的是，在行为与结果之间具有因果关系和行为是危害行为的前提下，还要具备什么条件，结果才能在客观上归责于危害行为，成为危害结果。结合客观归责理论，笔者认为，结果归责应具备以下条件：

1.实际结果中实现了危害行为所制造的风险（事实上的风险实现）

实际发生的结果只有能被看作是危害行为所制造的风险的实现，才可能是危害结果。如果实际发生的结果与行为之间存在因果关系，但是不能被看作是危害行为制造风险的实现，则该结果不是危害结果。在这里，风险实现的判断实际上是另一个风险增高的判断，所遵循的判断标准与风险增高的判断标准是一样的。所不同的是：①风险实现的判断所针对的是实际发生的结果，而不是抽象的危害结果（构成要件结果）。例如甲开枪将乙打死。在风险增高的判断中，我们所针对的结果是构成要件意义上的危害结果——抽象的死亡。即判断甲开枪射击的行为是否制造了乙死亡的抽象风险。而在风险实现的判断中，我们所针对的是已经存在的乙死亡的具体结果——实际死亡结果。即判断前面甲所制造的乙死亡的抽象风险是否在乙死亡的具体结果中实现了。②判断的时间点不同，在进行风险增高的判断时，我们是站在行为时所进行的判断，判断的是这种行为是否具有发生危害结果的内在根据，从而确定其是否为危害行为。而在风险实现的判断时，我们是站在结果发生时所进行的判断，判断的是危害行为所制造的风险在实际发生的结果中是否实现，从而确定这一结果是否为危害结果。

在危害行为直接导致结果发生，中间没有介入其他因素的案件中，判断风险的实现是较为容易的。但是，在那些危害行为与结果之间介入了其他因素，因果过程较为复杂的案件中，要判断风险是否实现则没有那么容易。下面举几个例子加以说明：

例1：甲开枪将乙打成重伤，乙在住院治疗期间因为医院失火被烧死。

例2：甲开枪将乙打成重伤，乙在住院治疗期间因为伤口感染细菌而死亡。(www.xing528.com)

例3：某乙追打某甲，某甲看见前方一辆车飞驰而来，就想利用汽车阻挡某乙的追赶，于是迅速穿越马路。某乙追赶心切，只顾看着某甲，没有注意飞驰而来的汽车，被汽车撞死。

在结果与危害行为之间存在间接联系的案件中，我们要具体考查危害行为是否提高了实际结果发生的风险。如果危害行为提高了具体结果发生的风险，那就可以肯定危害行为所制造的风险在具体结果中实现了。在案例1的情况下，甲开枪射击乙的行为制造了乙受伤不治死亡的风险，但是甲的枪击行为并没有提高乙因为医院失火被烧死的风险（相当性判断），因此乙的死亡就不能被看成是甲所制造的枪击死亡风险的实现。而案例2的情况则不同，因为感染是在乙的伤口上发挥作用的，乙正是死于枪击所造成的伤口感染，这说明甲的枪击行为对于具体结果（伤口感染死亡）的发生仍在发挥作用，正是伤口的存在造成了感染的可能性。因此，应当认为甲的枪击行为所制造的风险实现了。在案例3的情况下，甲在乙快要追赶上自己时，迅速横穿马路，给追赶而来的乙制造了一个被飞驰而来的汽车撞死的危险，虽然这种危险的实现要取决于乙本身是否能注意到飞驰而来的汽车，汽车驾驶员是否能及时刹车等因素，但是从实际发生的乙的死亡结果来看，甲突然横穿马路的行为明显地对乙的实际死亡结果发挥着作用。因此，乙的死亡应当作为甲所制造的风险的实现。

2.结果是危害行为所制造的禁止风险的实现（规范意义上的风险实现）

有些结果在事实上可以被看成是危害行为所制造风险的实现，但是从规范上看，行为人即便没有实施危害行为，而实施了合法的行为，这种结果的发生也是不能避免的。也就是所事前建构的行为规范对于防止具体结果的发生来说是无效的，那将实际发生的结果归责于行为人就不具有任何意义。因此，从一般预防的角度出发，不能认为危害行为所制造的风险实现了。下面举几个例子加以说明：

例1：某甲驾驶刹车失灵的汽车在公路上行驶，但其本身并不知道刹车失灵，突然一个小孩窜上马路，某甲一看是自己仇人的孩子，并未及时踩刹车，汽车冲过去将小孩撞死了。

例2：甲在乙登机之前开枪将乙打死，随后，乙所欲乘坐的飞机在起飞后坠毁，无人生还。

例3：病人乙来医院拔牙，并告诉牙科医生甲，其心脏可能有些问题。甲在看完资料后发生乙是自己仇人的妻子，决心报复，想借拔牙之机除掉乙。因此，虽然甲明知有心脏问题的人拔牙会有生命危险，但是并没有请内科医生来诊断乙的心脏问题是否适合于拔牙，结果在拔牙的过程中乙因心脏停止跳动而死亡。事后查明这种心脏问题在一般的内科检查中是发现不了的，进行内科检查只能使乙的死亡推后，而不能避免死亡。

在例1的情况下，即使某甲在当时采了刹车，小孩仍然会死亡，因为刹车是失灵的。也就是说就算某甲遵守了规范，也不能避免结果的发生。在这种情况下遵守规范就是没有意义的。因此，从规范上看，不能认为甲行为所制造的风险在结果中实现了，乙的死亡结果不能归责于甲的行为。例2的情况在表面上看与例1非常相似。在例2的情况下，甲即使没有向乙开枪，乙也会在飞机坠毁事故中死亡，仿佛也可以说甲即便遵守禁止规范（不向乙开枪），结果也是不可避免的。但是，不同的是在例1的情况下，是甲的合法的替代行为（踩刹车）也会导致结果的发生；而在例2的情况下是自然事件或他人的违法行为会导致结果的发生。在行为人的合法性替代行为会导致结果发生的情况下能够说明行为人遵守规范实施合法行为对于结果而言是没有意义的，因为同一结果仍然会发生，因此不能将结果归责于行为人。在自然事件或他人的行为同样会导致结果发生的情况下，则不能说行为人遵守规范是没有意义的。因为遵守规范的目的是保证行为人不会侵犯规范所保护的对象，而不是保护该对象在任何时候都不会受到侵犯。在例2的情况下，行为人甲只要不向乙开枪，规范保护目的就达到了，因此在这种情况下遵守规范是有意义的。我们不能以事后乙反正也会因其他事件或他人的行为而死亡，而否定甲遵守规范的意义。在例1的情况下则不然，在紧急情况下要踩刹车的注意规范所要保护的就是小孩在这种情况下不会被撞倒，但是即使行为人遵守了规范，这一结果也会发生，因此遵守规范对于结果的发生就没有意义了。

例3的情况与例1的情况也有相似之外，都是行为人甲即便实施了合法的替代行为（踩刹车和请内科医生检查），乙的死亡结果都是不可避免的。不同之处在于，在例1的情况下，实施了合法的替代行为将在相同的时间、地点发生同样的结果，而在例3的情况下，实施了合法的替代行为后，乙的生命将得到延长，乙死亡的时间会推后。但是从规范的保护目的来看，两者都是一样的，在这两种情况下，规范的目的都是要保护乙的生命安全，而不是为了将乙的生命延长一段时间。在这两种情况下，遵守规范并不能达到这一目的，因此在例3的情况下，乙的死亡也不能归责于行为人甲。