刑事归责研究：危害行为的客观要素

危害行为是我国犯罪客观要件中的必要要件。作为犯罪构成客观要件的危害行为，在国外刑法理论中一般称为符合构成要件的行为。[48]对于如何理解作为犯罪构成客观要件的危害行为，我国刑法学界存在不同的观点。较为传统的观点认为，我国刑法上的危害行为是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。危害行为具有三个基本特征：①危害行为是一种身体的动静；②身体动静要为人的心理态度所支配；③这种身体动静要具有社会危害性。[49]这种观点存在一个问题，即具有社会危害性的行为很宽泛，违反民事、行政法律法规的行为也具有社会危害性。按照上述的定义和特征，许多行为是难以被排除在危害行为的范围之外的，而我国刑法上所说的危害行为一般指的是作为犯罪客观要件的危害行为，而不包含那些民事、行政领域的危害行为。现在许多学者都意识到了这个问题，在危害行为的特征中增加了违反刑法规定性或刑事违法性，即危害行为是受意思支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。[50]但是这样说也不是没有问题的，因为按照我国的犯罪构成理论，一个行为是否违反了刑法的规定（具有刑事违法性），要对犯罪构成四要件的内容进行综合判断之后才能得出结论，如果只有违反了刑法规定的行为才是危害行为的话，那这个危害行为实际上就是符合犯罪构成的犯罪行为了，我们研究这样的危害行为岂不失去了意义。对此，有些学者在违反刑法规定前面加上了“客观上”进行限制，将危害行为表述为行为人意志自由所支配的，客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静。[51]笔者对这种观点表示赞同，危害行为是由行为人自由意志支配下实施的在客观上违反了刑法规范的身体动静。危害行为之所以在客观上违反了刑法规范是因为它在客观上给刑法所保护的社会关系制造了禁止风险。因此，这种客观的刑法规范违反性以行为给危害结果制造了法所不允许的风险为实质内容。

在我国刑法理论上，危害结果具有不同的含义。广义的危害结果是指危害行为所造成的一切的危害后果，这种危害结果存在于各种形式的犯罪中，无论是行为犯，还是结果犯，无论是既遂犯，还是预备犯、未遂犯。狭义的危害结果是指刑法所规定的作为犯罪客观要件的危害结果。[52]这种危害结果只有在结果犯中才是犯罪客观要件。因此，作为犯罪客观要件的危害结果指的是狭义的危害结果。

在刑法上，犯罪可以分为行为犯和结果犯。对于行为犯而言，只要行为符合刑法法规对犯罪行为的客观描述，就给刑法所保护的社会关系造成了侵害，无需具体判断行为是否造成了危害结果。而结果犯则不然。在结果犯中，行为与结果之间在时间和空间上存在分离，危害结果是犯罪客观要件中的必备要件，危害行为中并不包含危害结果。但是，危害行为与危害结果在刑法规范上又具有紧密的联系。危害结果是危害行为对刑法所保护的社会关系所造成的实际损害和现实危险。[53]而危害行为制造了这种实际损害或现实危险发生的风险。换句话说，危害行为是给危害结果制造了规范所不允许的风险的行为。因此，作为犯罪客观要件的危害行为应具有以下特征：

（1）危害行为必须具有给危害结果制造风险的能力。只有能给危害结果创设风险的行为才是刑法上的危害行为。如果行为不能给危害结果制造风险，则不是犯罪客观要件中的危害行为。例如，通过诅咒或者针扎纸人等方式想要杀死他人的迷信犯，其行为在客观上就不可能给他人的生命制造任何的风险，因此，这种行为就不能认为是危害行为。又如，下雨天叫他人外出散步，希望他人被雷击中身亡。叫他人外出散步的行为本身就不包含他人死亡的风险，即便行为人果真被雷击中身亡，也只能说明行为与结果之间具有因果关系，却不能说叫他人外出散步的行为是故意杀人罪中的杀人行为。这些行为按照传统的危害行为理论是难以作出合理解释的。对于迷信犯，我国刑法学理论一般都是在认识错误中进行研究，认为这是一种手段的绝对不能犯，区别于行为人误将白糖当成是砒霜的手段相对不能犯。[54]这种做法是在犯罪主观要件或者定罪中区分罪与非罪。实际上，采用画符念咒的方式杀人与误将白糖当成砒霜的手段不能犯的区别在于，一个行为根本就没有给他人生命制造任何风险能力，而另一个行为已经给刑法保护的他人生命制造了风险，只是由于行为人对手段的认识错误，使得这个风险没有实现而已。客观归责理论对于风险的判断，并不是以事后所查明的全部事实为判断基准的，而是兼顾了事前和事后两方面的判断。首先，它将刑法规范看作是行为规范，站在行为时以行为人所认识到的事实作为判断风险的依据。此外，它将刑法规范看作评价规范，因此也必须站在事后的角度看，事前建构的行为规范对于防止实际结果的发生是否是有效的（考虑一般预防）。从行为人所认识的事实来看，采用画符念咒的方式杀人，无论如何都不可能给他人生命造成危险，而用砒霜杀人则是具有给他人生命制造危险的能力。因此，前者并不是一个危害行为，而后者则是故意杀人犯罪中的危害行为。(www.xing528.com)

（2）危害行为的判断必须要考虑行为的社会相当性。这是对危害行为规范意义的考察。只有给刑法所保护的社会关系创设法规范所不允许风险（禁止风险）的行为才是危害行为。从客观上说，有些行为也给某种社会关系制造了风险，而且很可能制造的风险是巨大的，但是其所制造的风险是为规范所允许的，因此也就不是作为犯罪客观要件的危害行为。比较典型的就是公共交通运输领域的行为。汽车、火车、轮船、飞机等公共交通运输工具本身就具有较大的危险性，但是运用这些交通工具的交通运输活动又是社会生活中所必不可少的。只要遵守了相应的交通规则，这些行为就是为社会所一般允许的，这些行为给人的生命、身体或者财产等社会关系所创设的风险并不为法律所禁止，不能认为这类行为是刑法上的危害行为。同样，故意地促使他人参与到交通活动中来，希望他人发生交通事故而死亡，也不能被认为是一种危害行为。例如，知道新干线列车或者飞机经常出事，劝他人去坐新干线列车或飞机，希望他人在列车出轨或飞机失事中死亡，就不能被认为是一种危害行为。因为，行为人促使他人从事的是一种社会一般性允许的行为。

（3）危害行为的判断必须要考虑法益的衡量。危害行为是对刑法所保护社会关系造成危害的行为，它本身就是法益衡量的结果。如果行为在造成一定的法益侵害结果的同时，还保护了一定的利益，而且其所保护的利益与其所侵害的利益相比更为重要，更应当优先考虑，那这种行为就不可能是危害行为。比较典型的就是正当防卫和紧急避险等正当化行为。这些行为在侵害一种法益的同时，保护了法律上认为更加重要的利益，因此从利益衡量的角度来看，它就没有侵害刑法所保护的社会关系。应当指出的是，在判断行为是否危害行为时，应当站在行为时，以行为人所认识的事实来进行法益衡量。例如，在偶然防卫杀人的情况下，行为人在行为时并没有认识到存在不法侵害，因此，行为保护了合法权益这一事实就不能纳入判断的基准进行法益的衡量，行为人的行为仍然是一个危害行为。而在正当防卫杀人的情况下，行为人在行为时认识到了存在不法侵害的事实，因此行为保护了合法权益这一事实就应当纳入判断基准进行法益衡量，经过法益衡量，其所保护的利益处于优越的地位，所以正当防卫杀人并不是故意杀人罪中的危害行为。