刑事归责研究：犯罪客观要件的规范本质

犯罪客观要件的规范本质必须通过规范来体现。这表现在客观上，违反刑法规范的行为在实质上一定是给刑法所保护的社会关系造成客观危害的行为。行为符合犯罪客观要件在实质上体现了行为对刑法所保护社会关系的客观危害（实质的违法性），形式上表现为行为在客观上违反了刑法规范（形式的违法性）；并不是所有的犯罪客观事实都属于犯罪的客观要件，只有那些刑罚法规规定的，能够体现行为对刑法所保护的社会关系造成了客观危害的事实才是犯罪客观要件。因此可以说，犯罪客观要件具有法定性。例如，我们所说的危害行为是犯罪客观要件中的危害行为，只有刑法分则中所描述的杀人、强奸、放火等，才可能是刑法上的危害行为，而那些民法上的侵权行为，行政法上的违反治安管理处罚法的行为显然不是我们这里所说的危害行为。刑法规范与刑罚法规既有联系，也有区别。刑法规范是刑法的禁止和命令规范，这种刑法的命令与禁止形式上是从刑罚法则中推导而来的。例如，从《刑法》第232条“故意杀人的，处死刑、无期徒刑”的刑罚法规中，我们可以推导出禁止故意杀人的规范；从《刑法》第233条“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑”的刑罚法则中，我们可以推导出禁止过失地致人死亡的规范。实质上，刑法规范是刑罚法规的前提和基础。刑罚法规中罪状部分的内容，必须通过对刑法规范实质内容的查明而获得。刑罚法规对于行为特征的描述是多方面的，既有行为客观方面特征的描述，也包含主观方面特征的描述，而作为犯罪客观要件的危害行为只是刑法对行为客观特征的描述，行为是否符合刑罚法规描述的客观行为特征，必须以行为是否给刑法所保护的社会关系造成客观危害为导向进行实质解释。只有那些在客观上具备给刑法所保护的社会关系造成客观危害能力的行为，才能说在客观上违反了刑法规范，从而成为符合客观构成要件的行为。

如前所述，刑法规范是决定规范与评价规范，行为规范与结果规范的统一。在德日刑法理论上，强调刑法以保护法益为目的，作为评价规范的刑法规范本身就是一种法益保护规范；作为意思决定规范的刑法规范也以法益保护为目的。许乃曼教授就指出：“从规范理论上来说，有关客观归责理论所涉及的是事前建构的禁止规范还是事后建构的制裁规范虽然不一样，但是在形式上必须相互发生关联，也就是说事前描述的禁止规范，从事后的观点来看，也还是一个适于用来防止结果发生的措施。”[41]因此，刑法上的决定规范也是以保护法益，防止法益侵害结果的发生为目的的。我国刑法学界强调刑法以保护社会关系为目的，犯罪行为侵犯了刑法所保护的社会关系。作为评价规范的刑法规范也可以说是一种社会关系保护规范。刑法上的命令和禁止也是以保护社会关系为目的的。但是，由于我国刑法理论注重整体评价，犯罪构成要件具有形式化的特征，在犯罪客观要件的研究中并没有体现出犯罪行为在客观上如何对我国刑法所保护的社会关系造成侵害。例如前面所举的误将白糖当成是砒霜给他人食用的教学案例，按照我国现在的犯罪客观要件理论就很难将这一行为解释为危害行为，因此只能从犯罪主观要件出发，以具备犯罪故意反过来说明行为在客观上是危害行为。这种说法是很难让人信服的。究其原因，就在于我们没有将违法性理论运用到犯罪客观要件中来，危害行为与危害结果的判断完全是形式化和经验化的。这种形式化和经验化的判断，对于大多数案件的判断来说可能并不存在很大的问题，但是对于一些疑难案件来说，可能就会显得无能为力。正如有些学者指出的：“创立我国的不法理论，是我国犯罪构成理论发展的当务之急。客观归责理论的形成和发展，使我们清楚地看到了我们的不法思想还停留在结果不法的原始阶段，差距如此之大，令人不寒而栗。我们不但需要完善我们的结果不法理论，而且还需要创立自己的行为不法理论，任务非常艰巨。”[42]借鉴客观归责理论的合理内核，将不法理论引入我国犯罪构成，改造我国犯罪客观要件理论，对于促进我国犯罪客观要件研究的实质化和规范化将具有重要的意义。

不法理论将构成要件和违法性统合起来理解，使得构成要件具有了实质的意义。符合构成要件的行为就具有违法性，正当防卫、紧急避险等正当化事由被作为消极的构成要件纳入构成要件符合性判断之中，构成要件中本来就不包括正当防卫、紧急避险等正当行为。将这种不法理论引入到我国犯罪构成理论中来，不仅符合我国刑法学的思维方式，因为我国刑法学界也认为正当防卫、紧急避险等正当行为是不符合构成要件的。而且更为重要的是，这有利于将犯罪构成要件实质化，有效防止我国犯罪构成要件判断的形式化和经验化。而采用构成要件与违法性相分离的违法性理论则不利于我国犯罪构成具体要件的实质化。将构成要件和违法性相分离，符合构成要件的行为并不必然具有违法性的观点，会影响到构成要件的违法性推定机能，构成要件也就不能成为一种违法类型，因为在符合构成要件的行为中还包含着不违法的行为。而且从构成要件理论的发展来看，构成要件有一个逐步实质化、规范化的过程，现在的构成要件并非贝林格所认为的完全是中性无色的，而是本身就有违法性评价的内容。“构成要件中，因规范要素的存在，原本评价系在违法性阶段才加以判断，现今构成要件已具有不法判断的特性，而使得构成要件与违法性间的界限变得模糊。”[43]要将两者明确地区分开来是困难的，违法性并不具有在犯罪论体系上独立于构成要件的意义。许乃曼教授就指出：“刑法体系的未来，在于对刑法不法作内涵上的辨别，而不在于结构技术上区分构成要件和违法性。”[44]因此，将构成要件和违法性区分为两个阶层并不具有实质意义。我国刑法学界将犯罪客体作为一个独立的要件，其实就是单独考虑行为的违法性，这种做法已经影响到了犯罪主客观要件作用的发挥。所以，在改造我国犯罪构成理论的方式上，没有必要模仿德日三阶层理论，将我国的犯罪构成改造为“犯罪客观要件、主观要件、排除要件的体系”。[45]在这种犯罪构成理论中，犯罪客观要件和犯罪主观要件就相当于德日的构成要件，排除要件所研究的就是德日刑法理论中违法性和有责性的内容。这种体系强调的是构成要件与违法性的分离，在构成要件之外独立考察行为的违法性，这会导致犯罪客观要件和主观要件判断的形式化，会弱化犯罪主客观要件在违法性判断中的实质意义，不可能很好地解决传统四要件理论中所存在的问题。因此，笔者主张参考德日不法与责任两阶层的诠释方式，引入不法理论，对我国犯罪主客观要件进行实质判断，使犯罪主客观要件成为不法判断的全体。“基于构成要件中的行为构造——主观构成要件和客观构成要件，不法也可以分为主观不法和客观不法，基于主观构成要件方面的不法为主观不法，而基于客观构成要件方面的不法为客观不法。犯罪行为系主观不法与客观不法的统一，构成要件中的行为也是主观不法与客观不法的统一。”[46]犯罪客观要件揭示的是犯罪行为的客观不法特征，犯罪主观要件揭示的是犯罪行为的主观不法特征。引入德日不法理论，改造我国犯罪主客观要件，必然带来犯罪构成要件诠释方式的改变，采用我国传统四要件的整体考察和判断的诠释方式显然是不可能达到目的的，而刑事归责理论正是可以达到此目的的诠释方式。下面仅就客观归责理论对于客观要件的诠释加以说明，主观归责理论对主观要件的诠释将放在本书第七章中进行讨论。(www.xing528.com)

客观归责理论本身就是因应两阶层体系而产生的一种新构成要件诠释方式，罗克辛在早期也是赞成两阶层体系的，虽然后来他采用了三阶层的体系，但是在罗克辛的目的理性犯罪论体系中，构成要件已经承担起了违法性判断的绝大部分任务，违法性论的意义被大大地限缩了。在两阶层犯罪论体系下，“客观归责理论是一种诠释构成要件该当与否的判别方法。所谓归责者，系以构成要件作为诠释的依据，也就是归责于构成要件，盖构成要件既成为不法判断的全体，则所有行为归责，均需以构成要件作为判断的中心”。[47]在我国犯罪构成理论中，引入客观归责理论诠释危害行为与危害结果，可以使犯罪客观要件承担起客观不法判断的任务。经过客观归责理论诠释的危害行为与危害结果就具有了价值的内涵，成了客观归责要素。行为是否危害行为，结果是否危害结果的判断就不再仅是一种事实的经验判断，而且成了一种以归责形式出现的价值判断。

在我国犯罪客观要件中引入客观归责理论，对危害行为和危害结果进行价值判断，可以揭示出犯罪行为的客观不法特征。在客观归责理论之下，危害行为与危害结果不再只是具有事实的因果联系，而且具有了规范的价值联系，这种规范的价值联系使得危害行为与危害结果成了客观归责要素。行为只有能够客观归责行为人，才是犯罪客观要件中的危害行为，这样的行为才具有客观不法；实际结果只有能够客观归责于危害行为，才可能是犯罪客观要件中的危害结果。归责的联系点是风险关系。危害结果之所以具有危害性，就在于它是危害行为对刑法所保护的社会关系所制造禁止风险的实现；危害行为之所以具有危害性，就在于危害行为给刑法所保护的社会关系制造了禁止风险。因此，从规范上看，危害行为本身就包含有危害结果发生的禁止的风险。如果行为中不具有这种风险，那它就不是危害行为，不能归责于行为人。同样，实际发生的结果如果不是危害行为中所包含的风险的实现，那这一结果就不是对刑法所保护的社会关系造成的实际损害和现实危险，这一结果就不能归责于危害行为，并最终归责于行为人。因此，在这一意义上，可以说作为犯罪客观要件的危害行为和危害结果都是客观归责要素。