客观归责理论：风险概念与构成要件行为的实质界定

（一）构成要件行为——制造禁止风险

构成要件行为是客观构成要件的核心要素，包括行为的违犯方式、行为手段，行为时间、行为地点、行为的实施方法等[26]，但不包括行为结果。在日本刑法学界中，构成要件行为也被称为实行行为。日本通说将实行行为界定为相当于构成要件的行为。构成要件行为既可以从形式上界定，也可以从实质上探讨。从形式上看，构成要件就是刑法分则的罪状对行为的外在表现的描述，包括身体举止、行为的手段、方式、行为的时间、地点等，但作为构成要件的行为不包含结果。从实质上看，构成要件是违法类型，只有具有侵害法益的现实危险的行为才是构成要件行为。构成要件行为是在形式上和实质上都符合构成要件的行为，关于这一点无论是强调构成要件形式解释论的人，还是强调构成要件实质解释论的人都是认可的，他们的分歧在于如何确定构成要件行为。持形式解释论的人认为，行为只要在形式上满足构成要件，在原则上就具有该种构成要件中所要求的危险性，没有必要实质地判断该行为的法益侵害性。[27]这实际上是从形式推实质，认为只要形式符合，一般来说实质就符合，没有必要讨论实质。持实质解释论的人则认为构成要件行为必须要联系构成要件结果来进行实质的判断，仅有形式的符合是不够的。现在认为构成要件应当进行实质解释的人越来越多，关于构成要件要进行实质解释的理由前已述及，在此不再赘述。这里要讨论的是如何对构成要件行为进行实质解释，也就是如何来实质定义构成要件行为。

客观归责理论通过风险概念将构成要件行为与构成要件结果紧密地联系在一起，借助构成要件结果来实质界定构成要件行为，为构成要件行为的实质解释提供了一个较为明确的标准。客观归责理论以制造法所不允许的风险，为构成要件行为提供了一个实质而共通的内涵，用风险描述了对法益的危害特质，用“不允许性”限制刑法过度干预人民的行为自由，以制造风险形容构成要件行为，表达行为不法的实质内涵。[28]因此，构成要件行为应当是在形式上符合罪状中对行为举止的描述，在实质上制造了构成要件结果发生的禁止风险的行为。

1.行为制造（增高）了构成要件结果发生的风险

一个行为制造风险的能力并不取决于行为与结果之间的发生概率，行为与结果频繁地联系在一起只是说明了行为增加了结果发生的可能性，或者说行为包含了结果发生的一般的趋势（风险），并没有说明行为为什么能制造结果发生的风险，或者说行为制造风险的能力取决于什么。因此，相当性理论并不能完全地说明风险增高，同时，相当性理论也不能说明风险增高在规范上的意义。从存在论的角度来看，一个行为制造风险的能力取决于行为人对导致结果发生的条件的认识和控制能力。行为人对导向结果发生的各种条件的认识越全面，控制各种条件的能力越强，其行为制造结果发生的风险的能力就越大。例如，行为人不知道飞机上有炸弹，劝他人乘坐飞机与知道飞机上有炸弹劝他人坐飞机，其行为制造的风险显然是不一样的。知道飞机上有炸弹劝他人坐飞机导致他人死亡的风险明显要大得多。因此，行为人的特殊认知影响行为制造风险的能力不足为奇。同时，刑法规范上的禁止与命令只有通过作用于行为人意志，才能防止法益侵害结果的发生。因此，行为是否应当命令或禁止，就只能根据行为人在行为时的认识的情况来判断，我们以事后查明的情况来判断行为是否应当命令或禁止是没有意义的。因为行为规范并不应当处理任何一个假设的案例，而是处理个别行为人在一个具体的历史事件中的行为，每个人所能使用的就是自己本身的知识和本身的认识能力，所以从任何一个被想象成理想旁观者的知识基础上得出行为规范，从一般预防的角度来看完全是毫无意义的。[29]据此，符合构成要件的行为是从行为时行为人所认识的情况来看，增高了结果发生风险的行为。例如，甲错把白糖当成是砒霜给乙食用。在这个经常被引用的教学案例中，从行为人所认识到的情况来看，拿给乙食用的是砒霜。拿砒霜给他人吃，显然增高了乙死亡的风险，甲的行为就具有构成要件符合性（实行行为性）。事后查明的情况对于行为构成要件符合性的判断是不重要的。尽管我们查明甲给乙食用的是白糖，而不是砒霜，但这并不能否认甲的行为是一种杀人行为。在以下情况下不能认为行为制造或者增高了结果发生的风险。

（1）行为减小了风险。在客观归责理论看来，行为减少了业已存在的危险和没有制造风险在规范上是一回事，它们都没有增高结果发生的风险。因此，减少了行为对象业已存在的风险的行为并不是符合构成要件的行为。经常举的例子就是一块石头正在砸向甲的头部，这时乙推了甲一下，石头砸到了甲的肩部。乙的行为将甲的死亡风险降低为身体受伤害的风险。这一问题原来是通过紧急避险去加以说明的。但是紧急避险的理论基础是法益的比较衡量，即通过行为所侵害的法益和所保护的法益进行衡量比较，从而作出阻却违法的判断。而在风险减小的情况下，行为本身就没有侵犯任何法益，而是使本身存在的法益损害减少了。与此不同的是，如果不是在原来的法益损害基础上减小损害，而是用另一种损害来加以替代，虽然从结果上看，也是减小了损害，但不能认为属于这里所说的减小风险的行为。例如，也是被经常性的引用的那个教学案例：甲看到小孩就要被火烧死了，为了救小孩将其从二楼的窗子上扔了下去，结果小孩摔成重伤。在这个案件中，虽然从结果上看，甲的行为也是减少了小孩所受到的伤害，但是他并不是在原有损害的基础上去减少损害，而是用另一个新的损害取而代之，这一行为不能被认为是一种减少风险的行为。只能考虑到其主观上具有避险的意思，作为紧急避险阻却违法性。在减少风险的情况下，无论行为人主观上怎么想，都不影响其行为的客观性质。例如前面所举的飞石案件，即使乙主观上具有伤害的意思，也不能认为乙的行为是一种符合构成要件的伤害行为，因为乙的行为在本质上没有增高结果发生的风险。而在救小孩的案例中，甲的行为是独立地给小孩制造了一个风险，是符合构成要件的伤害行为，如果其主观上没有避险的意思，而是有伤害的故意，则不能阻却其行为的违法性。

（2）行为修改了自然的因果过程，但没有恶化被害人的状况。在这种情况下，本身就存在着一个导致结果发生的因果进程，行为人的行为只是将这个因果进程的具体发生过程给修改了，并没有增高结果发生的危险，也没有减少结果发生的风险，也就是说没有恶化被害人的状况。例如，甲在路上开车飞速行使，由于车速很快无法及时停车，在当时的情况下，甲会走岔路的左边，撞在左边的山崖身亡。乙在甲来到岔路之前，在岔路的左边放上了禁止通行的牌子，结果乙从岔路的右边通过，撞上了右边的山崖身亡。从法益保护的观点来看，甲是死在左边道路上，还是死在右边道路上都是一样的，只要这种因果进程的修改没有给被害人造成额外的损害（例如，加快他的死亡或者增加了他的痛苦）。[30]因此，不能认为乙的行为是符合构成要件的杀人行为。与此不同，如果行为人是用另一因果进程去取代这一既存的因果进程，虽然从结果上来看也没有恶化被害人的状况，但不能否认这一行为的构成要件符合性。例如，在上例中，如果乙并不是通过在左边的路上放禁止通行的标志来修改因果进程，而是在甲的车子即将撞到左边山崖的瞬间，一枪将甲击毙，则应当认为乙的行为是一种符合构成要件的杀人行为。这两个案例也可以从假定的因果过程的角度进行思考，但是结论并不一致。假如乙不在左边的道路上放禁止牌，甲也会撞上左边的山崖而死。同样地，如果乙不在甲开车即将撞上山崖的那一刻开枪射杀甲，甲也会撞崖而死。因此假定的因果过程并不影响风险制造的判断，关键在于行为人的行为是开启了一个新的风险，还是仅仅修改了一个存在的风险而并没有恶化被害人的状况。

2.风险在法律上具有重要意义

构成要件符合性的判断是一种规范评价，其中渗透着法规范的价值判断。因此，对构成要件进行理解也不可能脱离法规范进行。从存在论的意义上而言，虽然行为对构成要件结果制造了风险，但是如果这种风险从法规范上看，不具有重要的意义，则也不能认为该行为是符合构成要件的行为。促使他人从事散步、登台阶、洗澡等各种正常的、在法律上没有重要意义的活动，即使这些活动在罕见的情况下能够导致一场不幸，也缺乏一种行为构成（构成要件）的满足。[31]例如，甲叫乙到街上去散步，乙在街上散步时被汽车撞死。从单纯的风险升高的角度来看，待在家里被汽车撞死的可能性几乎没有，叫他人到街上去散步，显然增高了他人被车撞死的可能性。但是，走路、登台阶、洗澡等活动所产生的这些风险是一般的生活风险，促使他人从事这些风险活动并没有以法律上值得关注的方式提高风险。法律之所以不关注这些风险制造行为，是因为这些行为产生法益侵害结果的可能性极低。同样地，行为虽然在原有因果进程的基础上增高了结果发生的风险，但是，如果这种风险的增高在法律意义上是不可衡量的，那也没有以法律上重要的方式增高结果发生的风险。例如，有这样一个教学案例：一个人朝决堤的洪水中倾倒了一盆水。从绝对的意义上说，行为人的行为增加了洪水的量，增加了已经存在的风险，但是这种风险的增加在法律意义上是无法被衡量的。因此不能说该行为制造了法律意义上重要的风险，因为刑法所要预防的风险不会由于增加了少量的水而增大。[32]

行为制造的风险在法律上是否具有重要意义和行为人的认识是密切地联系在一起的。同样是远距离地开枪，有针对性朝目标开枪与盲目地开枪射击，对目标所制造的风险在法律上值得重视的程度并不一样。例如，甲看见处在对面山上很远地方的乙（目标）而朝乙射击和没有看到乙而盲地的朝对面山上射击，给目标乙制造的风险是不一样的。甲看见目标乙朝其射击所制造的风险显然要大于没有看见乙盲目地朝对面山上射击所制造的风险。因此甲瞄准乙射击的行为从法律上看就更值得被重视，更可能被认为制造了在法律上有重要意义的风险。

3.风险在法规范上是不允许的

一个行为以法律上认为是重要的、值得注意的方式提高了结果发生的风险，这一行为并不一定就是符合构成要件的违法行为。例如，像交通运输、科学试验、医疗活动、体育竞技等行为都存在着导致重大人员伤亡、财产损失的风险，这些风险在法律上不能认为是不重要、不值得注意的。但是这些行为在日常生活中又是一般地被允许的，只要这些活动的参与人遵守了从事这些活动的相关安全规范，即使造成了损害结果，我们也不能说这些行为符合构成要件。德日传统的刑法理论一般是将这些行为看作是正当行为，阻却行为的违法性。这样理解的结果是，在这些活动中造成法益损害的行为都被理解为是符合构成要件的，只是阻却违法而已。这样会使得构成要件在这些领域中丧失违法推定的机能。因为应当认为，这些行为只要遵守了相关的安全规范，就是一般地被允许的，并不符合构成要件。

关键问题是划定风险允许与禁止的界限。一般来说，在体育竞技、交通运输、科学试验、医疗活动等领域，只要遵守了相关的安全规范，其行为就是被允许的，即便这种行为以法律上重要的方式增高了结果发生的风险，也不能认为这种行为是符合构成要件的行为。这同样适用于促使他人参与到这些风险活动中来的情况。在允许性风险领域中，对原因过程的推动也是没有行为构成的，例如，甲诱使乙去乘坐飞机旅行，并且抱着那个在事实上实现了的希望，即这架飞机会摔下来。这并没有满足故意杀人罪的客观构成要件，同样地，有人促使他人从事充满危险的职业或者体育运动，即使他追求的是那些邪恶的目的，也不能在法律上把它理解为犯罪。[33]

在行为制造的风险是否应当被允许的判断上，故意犯罪与过失犯罪应当有所区别。例如，甲认为对面山上远处正在行走的人是自己的仇人乙，朝乙射击，虽然距离很远，射中的可能性很低，但是我们也不能认为行为人所制造的风险是应当允许的。反之，如果甲认为正在对面山上行走的人是一只熊或者其他什么动物，朝其射击，因为距离远射中的可能性很低，那我们就更可能认为其给这个人所制造的风险是允许的风险。因为在过失犯罪的情况下，行为人可能为自己的行为提出相应的理由，而在故意犯罪的情况下行为人对于他的行为无法提出值得重视的理由。[34]由此可见，在故意犯罪的情况下，对于风险是否应当被允许的判断应当更加严格。在故意犯罪的情况下，只要行为人给法益制造的风险在法律上是有重要意义的，一般来说就更应当被判断为属于禁止的风险，而不是允许的风险。

（二）构成要件结果——实现禁止风险

一个具体发生的结果只有在能被看作是构成要件行为所制造风险的实现时，才是符合构成要件的结果。这就是所谓结果归责的问题。风险的实现所要说明的是，当结果的发生是行为人所制造的风险的实现时，该结果对于行为人而言是可归责的；反之如果结果的发生并非行为人所制造的风险的实现，即使行为与结果之间有因果关系，仍然不可归责。[35]现在的问题是怎样才能说行为人制造的风险实际上已经实现？风险实现的实质根据在哪里？对此有学者认为，对于风险实现的概念，客观归责一般来说都是借着反常的因果历程、回溯禁止、自我负责、规范目的关系以及风险提高等下位概念来反向地排除风险的实现，并且对风险实现概念是否提供了一套合理的判断标准表示怀疑，进而认为客观归责的整个概念都是空洞的。[36]对于这种观点笔者不能苟同。风险实现的概念并不是空洞的。风险实现的本质在于进一步从一般预防的角度检验行为规范。行为制造了不被允许的风险本身，已说明行为违反了作为刑法规范的行为规范，我们在风险实现部分所要检验的就是这个行为规范的效力问题。只有行为人所违反的这个行为规范对于防止具体结果的发生来说，是有效的，该行为规范的目的（保护法益）才能实现。如果行为人遵守行为规范的行为也会导致具体结果的发生，那就说明遵守行为规范在特定的情况下对于防止具体结果的发生是没有效力的，要行为人对这个结果承担责任是没有意义的。因此这个结果就不能被看成是行为人违反规范的行为所制造的风险的实现，自然该结果就不能归责于符合构成要件的行为。既然风险实现所针对的是具体发生的结果，而不是抽象意义上的结果，那我们就只能以结果发生之后，所能查明的一切客观情况来判断这个行为所制造的风险是否实现了。可以说，风险实现的判断是一个事后的客观判断，行为人是否能够认识到这些情况不具有任何意义。风险实现是从事后查明的客观事实出发，从刑法的法益保护目的和刑罚的一般预防角度，进一步检验行为规范对于防止具体结果的意义，因此风险实现概念并不是空洞的，它有实质内容，不是几个反向排除规则的简单拼凑。

1.在因果历程反常的情况下，具体发生的结果不能被看作风险的实现

所谓反常的因果历程是指虽然行为与结果之间具有条件关系，但是行为导致结果发生的整个过程是反常规的、离奇的，超出了一般的生活经验所能预见的范围。经常举的例子就是甲向乙开枪，乙受轻伤，在去医院的途中遇车祸身亡或者在医院因失火而死。在这个案件中，按照符合法则的条件关联来看，行为与结果之间具有条件关系。而且甲向乙开枪，给乙的生命制造了风险，违反了刑法上禁止杀人的行为规范，是一个符合构成要件的杀人行为。但是从具体发生的结果来看，被害人乙并不是死于枪伤，而是死于车祸或者医院失火，这是一种一般的生活风险，凡是在路上行走的人或到医院看病的人都可能遇到这种风险。我们在事后对行为规范进行审查就会发现，刑法上禁止杀人的行为规范并不能有效地防止这种结果的发生，也就是说我们不能通过禁止甲的杀人行为，来有效地防止乙在路上遇车祸身亡或者在医院看病时因失火而被烧死的结果，而只能有效地防止乙被甲枪杀而死。因此，从刑法的保护目的和刑罚一般预防效果来看，在这种情况下，行为规范对于法益的保护是无效的，我们不能通过该行为规范来有效地预防这一实际结果的发生。所以实际结果不应当被看成是行为所制造的风险的实现，结果归责随之也就被否定了。

2.谨慎规范的保护目的与风险实现的关系

这里的谨慎规范指的是一般的社会行为规范，而不是刑法上的作为行为规范的禁止规范，例如在道路交通活动中需要遵守的交通规则，在科学试验中应当遵循的相关安全规范，在医疗活动中应当遵循的医疗规则。有些学者将规范的保护目的中的规范理解为刑法上的行为规范，认为结果必须是行为人所违背的刑法规范所欲防止的结果，才能认可风险的实现，并举例加以说明：小偷侵入住宅，主人下楼查看，因而摔断了脚，小偷侵入住宅与主人摔断脚有因果关系，但是禁止侵入住宅的规范和禁止偷窃的规范，并不在于防止人受伤，因此主人受伤并不是此等规范所要排斥的风险的实现，所以小偷不必为伤害结果负责。[37]笔者认为，这种说法是不正确的，混淆了规范的保护目的与构成要件的效力范围的区别。规范的保护目的中所说的规范是一般的社会行为规范，而不是刑法上的禁止规范。刑法规范的保护目的涉及构成要件的效力范围问题，即刑法上的命令与禁止一开始就不包括特定的举止行为，这些行为本身就是不符合构成要件的。例如，给他人提供武器帮助他人自杀的行为。这个问题后面还要详细加以讨论。就前述学者所举的例子来看，实际上根本无需用构成要件的效力范围来说明，小偷的行为根本就不是一个符合构成要件的伤害行为，因为主人在下楼的过程中不慎从楼梯上摔下来是一个日常的生活风险，小偷的行为只是偶然地促成了这一风险的实现，并没有以法律上值得关注的方式提高这个日常的风险，因此小偷的行为并不是一个符合构成要件的伤害行为。

与谨慎规范的保护目的相联系的应当是这样的案件：两个骑摩托车的人，在晚上骑着没有灯的车前后相随。前面那个人由于缺乏照明而撞上了迎面而来的一个骑车人。但是只要后面那个骑车人在自己的车上装了照明设备，那么这个事故本来是可以避免的。[38]在这个案件中，后面的骑车人没有装照明设备，违反了相关的交通安全规范并且提高了前面的骑车人与他人相撞的危险，但是在夜间必须保证照明的交通规范所要防止的是自己的车与其他的车辆相撞，而不是防止他人的车辆与第三者的车辆相撞。因此他人车辆之间相撞所造成的结果就不能被看作行为人所制造的风险的实现。

3.合法的替代行为与风险的实现

所谓合法性替代行为是指，行为人违反了相关的保护法益的安全规范，给具体法益造成了损害，但是事后查明即便行为人遵守了该安全规范，法益侵害结果的发生也不可避免，因此具体结果的发生不能被认为是因为违反规范的行为所制造风险的实现。引入一个合法性替代行为来判断行为所制造的风险在具体结果中是否实现，主要适用于那些存在着确定性的安全规范的风险性活动领域。在诸如交通运输、科学试验、生产作业、体育竞技、医疗活动中都潜藏着发生生命、身体、财产损害的巨大风险，但是由于这些活动对于人类社会的发展来说是有利的，我们不能通过禁止这些活动来防止法益侵害结果的发生，只能通过制定相关的安全规范，来最大限度地防止法益侵害结果的产生。只要行为人在从事这些活动的过程中，遵守了相关的安全规范，其行为就是被允许的；是否遵守这些规范就成了行为合法与违法的标志。但是由于这些活动的巨大风险性，即便遵守了这些规范，也不能说结果就不可能发生。对于具体发生的结果而言，如果行为人遵守了规范，结果仍然要发生的话，那就说明在特定的情况下，该规范不能有效地防止具体结果的发生。在这种情况下，我们把具体的结果归责于行为人就会显得不公平。因此在刑法上对这种违反相关领域规范的行为予以禁止，并不能有效地防止具体法益损害结果的发生，我们就不能认为这种违反禁止规范的行为所制造的风险在具体结果中实现了。这就是合法性替代行为能够阻却风险实现的原因。例如前面举到的案例，工厂老板想要将几个不听话的工人除掉，于是将未经消毒的山羊毛拿给这几个工人加工，后来这些工人因为感染了山羊毛中的炭疽杆菌而死亡。事后查明，当时的消毒措施对于这些炭疽杆菌是无效的，也就是说即便老板将这些山羊毛消毒后再拿给这些工人加工，结果也是一样的。在这里通过引入一个符合规范的消毒行为，来说明在这种情况下即使遵守规范，对于防止工人的死亡仍是没有意义的，因此不能将工人的死亡看成是没有消毒所制造风险的实现。

4.回溯禁止作为一种阻却风险实现的理由应当被拒绝

所谓回溯禁止是指行为人行为之后，因为其他人故意行为的介入而导致结果的发生，先前的行为人不必为后来的结果负责。[39]也就是对于结果而言，禁止回溯追究故意犯罪以前的行为的责任。例如，甲将菜刀卖给乙，乙拿菜刀去将丙杀死了。又如，甲在剧院看戏的过程中，由于疏忽将装有枪支的衣服放在了衣帽间，衣帽间的服务员乙发现后，将枪拿出来玩，并在随后与丙发生冲突的过程中，使用该枪将丙杀死。在这些案件中，丙被杀死这一结果，就不能回溯归责于甲的行为，因为其中介入了乙的故意杀人行为。从回溯禁止的字面含义上看，只表示不能将最后的构成要件结果回溯归责于最初的行为人，但看不出为什么不能回溯归责，就这一点而言，回溯禁止作为一个风险实现的下位规则显然是不够具体的。[40]对于回溯禁止的原理，一般来说是用雅科布斯的社会角色理论去说明的。每个人在社会中都扮演着一定的角色，一个人只要尽到了自己所处的角色应尽的相应的义务，其行为就是合法的。行为后的法价值，一般来说行为人是不能认识的，即便能够认识，也不能通过操控自己的行为去实现该价值。简单地说，就是行为人只能负责自己不去危害法益，但不能负责他人不去危害法益。[41]但是回溯禁止作为一种阻却归责事由在体系上是存在疑问的。在讨论过的回溯禁止的案例中，有些可以归入没有制造风险的情况，有些可以归入风险没有实现，还有些可以用不在构成要件的保护范围之内来解释，而且有些案件用禁止回溯来阻却归责也并不恰当。例如，就卖菜刀的案件来说，甲卖菜刀的行为本身就是一种合法的买卖行为，并没有违反任何的谨慎规范，甲的行为本身就不是一种制造法所不允许风险的行为，因此应讨论的是其行为是否制造了风险的问题。而在开枪杀人的案件中，甲的行为由于本身违反了谨慎规范，超出了法所允许的范围，制造了法所不允许的风险，后来虽然介入了乙的故意杀人行为，但是我们从事后查明的情况来看，如果甲保管好自己的枪支，履行了自己应尽的注意义务，那乙在与丙发生冲突的过程中，导致丙死亡的可能性要小得多（因为如果没有枪支，乙在当时的情况下很难致死丙）。因此，从一般预防的角度来看，甲遵守规范的行为对于防止具体结果来说是有效的。我们应当认为甲所制造的风险在丙的死亡结果中实现了，甲和乙都要为这一死亡结果承担责任。在这种情况下，用回溯禁止来排除丙的死亡结果对于甲行为的归责并不合理。此外，雅科布斯教授甚至用回溯禁止来解释那些造成了精神上二度伤害的案件。例如，父母听闻儿子在车祸中丧生悲痛不已，精神失常。雅科布斯教授也以回溯禁止的原理排除车祸肇事者对该结果的责任，[42]而这些案件完全可以在构成要件的效力范围中进行讨论。所以，回溯禁止作为一种阻却归责理由在客观归责的体系中地位是不明确的，而且在有些情况下，用回溯禁止来阻却结果的归责也不恰当，对这一原则在客观归责理论中的运用应当加以否定。

5.疑罪时有利于被告人原则与风险实现

就前面提到的合法性替代行为问题，我们在实践中更可能遇到的情况是遵守规范的合法性替代行为导致结果发生的可能性非常的高（即达到高度的盖然性），而不是合法性替代行为百分之百地会导致结果的发生。因为合法性替代行为本身就是一种假定，实际上存在的是违反规范的行为。我们对这种假定的合法性替代行为是否会导致具体结果发生的判断，一般来说都只能达到高度盖然性的程度，很难肯定一个合法的替代行为会百分之百地导致结果的发生。在这种情况下是否能肯定风险的实现呢？对此，罗克辛教授认为，只有合法性替代行为肯定会导致具体结果的发生，才能排除归责，因为超越允许性的风险并没有在实际结果中实现。如果合法的替代行为只是非常可能会造成实际结果，但又不能绝对肯定的情况下，行为人违反规范的行为就提高了具体结果发生的风险，因此具体结果仍然应当归责于行为人的行为，在这种情况下，罪疑有利于被告这个基本原则是完全不适用的。[43]这种观点被称之为“风险提高理论”。[44]笔者认为，这种观点过于绝对，实际上基本否定了合法性替代行为在实践中阻却结果归责的可能性。在这种情况下，疑罪有利于被告人的原则有其适用的余地。从绝对的意义上看，如果遵守规范的行为并不是绝对会导致实际结果的发生，而只是极有可能，那说明遵守规范对于防止结果发生虽然不是很有效，但也并不是完全毫无效果，反过来就可以说违反规范的行为提高了具体结果发生的风险。这在理论上是没有问题的。但是在规范对于防止发生具体结果的作用微乎其微时，违反规范的行为对于具体结果发生所提高的那一点风险在法律上不具有值得重视的意义，在这种情况下将具体结果的发生归责于行为人违反规范的行为显得过于严苛。我们从疑罪有利被告人的角度出发，得出的结论更为合理。在我们不能确知合法性替代行为是否肯定会导致具体结果发生，但是可以肯定合法性替代行为导致结果发生具有高度盖然性的情况下，实际上存在两种可能性：一种是行为人实施了遵守规范的行为，结果得以避免；另一种是虽然实施了合法性行为，但是结果仍然发生了。前一种结果是对行为人不利的，后一种结果则是对行为人有利的。我们为什么不能根据疑罪时有利于被告人的原则，推定在这种规范不能防止具体结果发生的情况下，阻却结果归责呢？

还有一个值得研究的问题是，风险实现的判断到底是事前判断还是事后判断。对此笔者认为，行为是否制造风险的判断是事前判断，而行为所制造的风险是否实现的判断则是事后判断。刑法规范首先是行为规范，作为行为规范的刑法规范，在判断行为的危险性时，只能以行为时，行为人认识到的和可能认识到的情况作为判断依据。许乃曼教授就认为，判断应于事前或事后为之，以及应该以行为人的认识或是理想旁观者的认识为准，可以借由“二者皆是”这个清楚的回答而被解开。符合构成要件的行为就是违反行为规范的行为，这样的行为规范当然必须事前加以描述，并且以行为人的状况和认识为出发点，因为行为规范不应该处理任何一个假设的案例，而是处理个别行为人在一个具体的历史事件中的行为。因为每个人所能使用的就是自己本身的知识和认识能力，所以从任何一个被想象成理想旁观者的知识基础上得出行为规范在一般预防的观点下完全是没有意义的。[45]但是刑法规范不仅是行为规范，也是裁判规范。两者虽然不一致，但是必须在形式上相互发生联系，也就是说事前描述的行为规范，从事后的观点来看，也应当是一个适于用来防止结果发生的措施。[46]紧接着制造风险之后的风险实现的判断，正是对事前的行为规范是否有效的事后检验，即风险实现的判断，应当以事后所查明的所有事实情况为依据来作出。如果从事后查明的事实情况来看，行为所违反的行为规范对于防止结果发生来说是无效的，也就是说行为人即便遵守了行为规范，结果也会发生，此时就不能认为行为所制造的风险在结果中实现了。所以说，风险实现的判断应当是一个事后的客观判断。至于行为人是否能够认识到这些事后才查明的事实，根本就是不重要的。因为风险实现的判断是把刑法规范作为裁判规范来考虑的。作为裁判规范的刑法规范是指法官在事后查明的所有事实情况基础上，判断行为人所违反的行为规范对于防止结果的发生是否有效，从而判断结果归责是否成立。行为人对这些事实情况是否能够认识到，对法官判断行为规范对于防止结果发生的效力是没有作用的。因此可以说，行为是否制造风险的判断，要考虑行为人的特殊认知，而风险实现的判断，则没有必要考虑行为人的认知。

（三）构成要件的效力范围——构成要件行为和结果的反向检验

从构成要件的保护目的来看，有些行为虽然制造了促使结果发生的风险并且这种风险在具体结果中也实现了，但是这些行为及结果也可能自始就不在构成要件的效力范围之内。因为构成要件对于法益的保护有其界限，如果已经出现的风险类型并没有包含在构成要件的作用范围内，那这一行为就不具有构成要件符合性；如果风险的实现不能从构成要件的保护目的上得到合理的说明，构成要件的效力范围也不应当包含这一结果。“立法者基于保护法益的目的，规定了各种不同的犯罪构成要件，不同的构成要件保护法益的种类和范围是不同的。换句话说，每种构成要件所保护的法益类型和范围是特定的。将构成要件的保护范围扩展到何种程度，会产生不同的结果。”[47]为构成要件保护目的所涵盖的构成要件作用范围就是构成要件的效力范围。

构成要件的效力范围理论的意义在于进一步检视刑法上的禁止规范（包括行为规范和结果规范）。刑法上的禁止并不是绝对的，有些行为和结果本身就不在禁止之列，因而也不可能在构成要件的效力范围之内。“确定构成要件的效力范围，不能直接根据立法者的立法目的，而是根据规定构成要件的法律规范。法律规范的文字含义所能表达出的法益类型及其范围，就是构成要件的效力范围。构成要件的效力范围不同于规范的保护目的，在客观归责理论判断规则中研究的规范保护目的与构成要件的效力范围毫无关系，因为那里所说的规范保护目的，是指注意义务规范的保护目的。”[48]这些注意义务规范并不是刑法规范，而是刑法外的注意规范。“实现不被允许的风险，始终和注意规范的保护目的有关，而和犯罪构成要件的保护目的无关”，而构成要件的效力范围，则和犯罪构成要件的保护目的有关，“被犯罪构成要件保护目的所排除的不可归责的情形，都是自始非构成要件所包括的特定行为方式和行为效果”。[49]

适用构成要件的效力范围理论的许多案件，原来都是在违法性阶段用阻却违法事由来解释的，例如下面要提到的参与或促成他人的自危行为和同意他人给自己造成危险在德国传统刑法理论中都是用被害人的同意来阻却行为违法性的。将其理解为阻却违法的前提就是认为这些行为都是类型性的符合构成要件的行为。这样会使得符合构成要件的行为中包含有大量的不违法的行为，这与把构成要件理解为违法行为类型，符合构成要件的行为只有在极个别的情况下才会不具有违法性的理念是相矛盾的。况且还有其他情况，例如结果的发生在他人的责任范围之内，也不能通过违法阻却事由排除行为和结果的违法性。因此可以说，构成要件的效力范围理论在构成要件符合性判断中有其独立的存在意义。一般来说，行为只要制造了一种禁止的风险并且这种风险在具体的结果中也实现了，那该行为及结果就应当是在构成要件效力范围之内的，构成要件已得到满足。但是在以下几种情况下，构成要件的效力范围是值得讨论的。

1.参与被害人的自我危害

对于有些行为的危险性，被害人本身是有清醒认识的甚至追求危害结果的发生，而且被害人具有完全的自我负责的能力（不是精神病人或小孩）。在这种情况下，行为人促使被害人从事危险性的活动或者帮助被害人自我危害，是否能认为其行为和结果具有构成要件符合性？例如，甲故意唆使乙从布满裂缝的冰面上穿过，乙虽然也认识到了这种危险性，但却对危险视而不见，草率行事，结果因此丧命。对此客观归责理论认为，在自己故意造成的危险中共同发挥作用的人，不应当承担刑事责任，禁止杀人的保护目的并不包含这些案件，行为构成的作用范围也不包含这种结果。[50]参与被害人自我危害的案件实际上可以分为两种情况，一种情况是参与被害人自危的案件，例如前面所举的冰面行走的案例。这类案件的特点是被害人本身并不想伤害自己，却对自己的行为会造成危险是有清醒认识的，被害人之所以会这样做是怀有侥幸心理，认为结果不会发生；另一类是参与他人自杀的案件。例如，乙想开枪自杀，但是没有枪，于是向甲借枪并说明了意图，甲将枪借给乙，乙自杀身亡。又如，乙想割掉自己的耳朵，知道甲有一把锋利的尖刀，于是向甲借刀并说明意图，甲将刀借给乙，乙将自己的耳朵割下。这类案件的特点是被害人本身是追求对自己的不利结果的。笔者认为，在第一类案件中，参与人能够以行为不在构成要件效力范围内而被免除客观归责的关键在于，被害人对自己行为的危险性要有明确认识，并且自愿从事这一活动。如果行为人并不清楚自己的行为的后果或者说没有能力认清自己行为的不利后果，则不能阻却客观归责。至于行为人是教唆被害人从事这类活动还是帮助被害人从事这类活动，对于排除客观归责没有影响。在第二类案件中，参与人的行为是否在构成要件效力范围内，除了要考虑被害人对于具体结果的性质是否有正确的认识外，还要看参与人的具体参与形式。第一，被害人要能正确认识具体结果的性质，例如在前面所举的自杀的案例中，乙决意自杀，对其行为具有毁灭自己生命的性质是有清楚的认识的。如果被害人本身并不能正确地认识具体结果的性质，则不能以不在构成要件的效力范围内为由排除构成要件符合性。第二，参与人的参与形式只能是帮助，而不能是教唆。如果被害人本无自杀之念头，行为人通过给其灌输悲观厌世的思想，鼓励他人自杀的；因为被害人自杀之念头不是本来就有的，而是经行为人教唆而生的，所以由被害人对于死亡结果自行负责显然不妥。例如，邪教头目甲，通过宣传人世间的痛苦，对信徒进行精神控制，并欺骗信徒说只有接受洗礼，跟随自己自杀才能够升入天堂，到达极乐世界，结果导致信徒自杀身亡。在这个例子中，第一，甲是通过宣传悲观厌世思想对信徒进行控制，并通过欺骗唆使没有自杀意愿的人产生自杀的意思。第二，这些信徒本身对于死亡结果有不正确的认识，他们认为自杀并不是结束自己的生命，而是使自己的生命在另一个极乐世界中得到延续。因此在这种情况下，不能认为甲的行为是参与他人的自我危害，更不能以不在构成要件的效力范围内排除其对死亡结果应当承担的责任。

2.被害人同意他人给自己造成风险

除了被害人可能自我危害以外，有些被害人也会对他人给自己造成的危险表示同意，甚至是被害人积极地请求行为人这样做。例如，甲喝了很多酒，乙要求甲开车把自己送回家，甲向乙表示醉酒开车很危险，但是乙仍然坚持要甲送自己回家，因为家中还有急事等着他去办，结果甲在开车送乙回家的途中，因为醉酒制造了交通事故，致使乙身亡。对此，如何在被害人与行为人之间划定责任的界限，也是构成要件的效力范围理论所要解释的问题之一。与前面的参与被害人的自我危害不同，在同意他人对自己造成危险的情况下，被害人更可能处于无助的地位。因为自己造成危险的人可能通过自身的努力去避免危险，而在同意他人给自己造成危险的情况下，被害人只能听任摆布。[51]因此，在同意他人给自己造成危险的案例类型中，排除客观归责要持更加严格的标准。

在同意他人给自己造成危险的案件类型中，行为人的行为本身是违反禁止规范的行为，已经给被害人制造了法所不允许的风险。因此被害人对于风险的同意并不能否定行为人行为本身的违反规范性，被害人的同意只能取消结果的归责，这在故意犯罪中具有特别的意义。例如，甲是艾滋病感染者，在没有采取任何防护措施的情况下，与乙发生了性行为，结果乙感染上了艾滋病，但对于甲是艾滋病感染者这一事实，乙是知情的，并且自愿与甲发生性行为。乙知道甲是艾滋病感染者，并且愿意和甲发生性行为，这说明乙同意甲给自己造成感染艾滋病的风险，因此感染艾滋病的结果由于被害人的同意，应不在构成要件的效力范围内，不属于构成要件结果。但是甲在明知道自己感染了艾滋病的情况下，与乙进行没有任何防护措施的性行为，已经违背了基本的谨慎义务，因此其行为应当是符合客观构成要件的伤害行为，只要甲在主观上具有放任乙感染艾滋病的主观心态，则甲应当承担伤害未遂的刑事责任。

3.结果的发生在他人的责任范围内

行为人制造的风险在结果中实现了，但是在结果实现的过程中介入了他人的故意或者过失行为。在这种情况下，如何在行为人和介入者之间分配责任是一个值得研究的问题。例如，甲伤害了乙的要害部位，致乙受重伤，乙被送到医院救治，但是因为医生丙的错误治疗而死亡。从条件关联来看，甲的行为与医生丙的错误治疗行为都是死亡的条件，可以肯定因果关系的成立。甲重伤乙，给乙造成了死亡的风险，并且甲的行为所制造的风险已经实现。问题是，现在介入了医生的错误治疗行为。医生的错误治疗行为实际上也制造和实现了乙死亡的风险。两个风险存在着竞合的现象。对于应如何划分两者的责任，客观归责论者存在着不同的理解。有些人认为如果是轻微或中等的医疗事故，则伤害者应当对结果负责；相反，如果存在着严重的医疗事故，则应当免除伤害者的责任。有些人认为，如果医生通过积极的作为造成了医疗事故，则根据信赖原则，伤害者完全不需要负责；如果医生不采取对他来说应当采取的治疗措施而造成结果的发生，则这个结果应当归责于伤害者。还有人认为，这要看通过医疗事故影响的结果是否实现了那种伤害所创设的典型的危险。如果这名医生存在严重过失，则应当产生对伤害者的归责；反之，当这个医疗性错误行为存在于典型的伤害性风险之外时，各种归责都应当被排除。[52]笔者认为，在这类案件中，构成要件是否包含了这类结果，主要取决两个竞合的风险对于具体结果的发生所起的作用大小，如果伤害行为对于具体结果的发生所起的作用是决定性的，那具体结果就应当归责于伤害行为；如果医疗错误对于具体结果的发生所起的作用是决定性的，那就应当否定具体结果对伤害行为的归责。如果伤害行为与医疗错误对于结果的发生具有同等价值，难以明显地区分出大小，就应当将结果看成是这两个风险的共同实现，而不是某个人的责任。就该案而言，在以下两种情况下，死亡结果应当排除在伤害行为构成要件的效力范围外：第一，死亡结果是由于医生的错误治疗直接导致的，而不是受到错误治疗影响的外在伤害所引起的。如果医生的错误治疗行为并不是使得行为人所造成的被害人的外在伤害更加严重，而是直接导致了结果的发生，那么不应将这一结果包含在构成要件的效力范围内。例如，如果被害人乙是因为医生丙在给他抢救过程中使用了错误的麻醉剂而导致心脏停止跳动并死亡，则无论医生丙的这种过失是属于严重的医疗事故，还是轻微的医疗事故，都不应当将这一结果归责于行为人甲。因为当这名被害人不是死于附加给他的伤害，而是死于一种通过这名医生的错误才会产生的危险时，这名医生就通过另外一种唯一存在于自己责任范围中的风险来代替了原来的风险。[53]被害人并不是死于外在的伤害，而是死于医生错误地使用麻醉剂所引起的心脏停搏。这一医疗过失并不是在外在伤害行为的基础上发挥作用，而是独立地发挥作用导致被害人死亡。因此可以说医生的错误治疗对于结果的发生是决定性的。这个结果应当处在医生的责任范围之内，不应当由伤害者对结果承担责任。第二，虽然被害人死于外在的伤害，但是医生具有重大的过失。即便医生的错误医疗行为是在外在伤害的基础上发生作用，被害人确定死于该外在的伤害，我们也要具体分析医生的过失程度，不能就此确认伤害者的行为对于结果的发生具有可归责性。只有医生的医疗过失是轻微的，对于具体结果的发生不是决定性的，才能肯定责任范围。如果医生的错误是严重的，也就是说具有重大的过失，则错误治疗对于结果的发生来说是决定性的，结果应当处在医生的责任范围内，而不在伤害罪构成要件的效力范围内。

[1]王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第80页。

[2]王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第80～81页。

[3]王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第92页。

[4][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第245页。

[5][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第245页。

[6][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第232页。

[7][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第337页。

[8][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第125页。(www.xing528.com)

[9][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第341、345页。

[10][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第235页。

[11][日]大谷实：《刑法总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第203页。

[12][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第167～168页。

[13][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第69页。

[14]吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第146～147页。

[15][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第240页。

[16][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第242页。

[17]吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第173页。

[18][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第61页。

[19]许玉秀：《主观与客观主观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第371～372页。

[20]这实际上与疫学因果关系是同一问题。疫学因果关系本身就是依据行为导致结果的较大可能性（盖然性）为判断依据的，在本质上应当是相当因果关系问题，而不应当是条件理论的问题。

[21][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第348页。

[22][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第244页。

[23]王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第89页。

[24][德]许乃曼：“关于客观归责”，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第551页。

[25]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第294页。

[26]林山田：《刑法通论》（上册）（增订6版），自版，1999年版，第161～162页。

[27][日]大谷实：《刑法总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第125页。

[28]张亚军：《刑法中的客观归属论》，中国人民公安大学出版社2008年版，第139～140页。

[29][德]许乃曼：“关于客观归责”，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第553页。

[30][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第250页。

[31][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第248页。

[32][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第248页。

[33][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第252～253页。

[34][德]许乃曼：“关于客观归责”，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第557～558页。

[35]黄荣坚：《刑法的极限》，元照出版公司2000年版，第143页。

[36]黄荣坚：《刑法的极限》，元照出版公司2000年版，第141～143页。

[37]黄荣坚：《刑法的极限》，元照出版公司2000年版，第145～146页。

[38][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第252～253页。

[39]黄荣坚：《刑法的极限》，元照出版公司2000年版，第145页。

[40]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第513页。

[41]黄荣坚：《刑法的极限》，元照出版公司2000年版，第158页。

[42]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第455页。

[43][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第257～258页。

[44]这里所说的“风险提高”不同于在制造风险中所说的“风险升高”。在制造法所不允许的风险判断中，所说的风险升高是针对构成要件结果的一种事前的判断，它要说明的是行为给构成要件结果制造了风险。而“风险提高”理论中所说的风险是针对具体发生的结果而言所作的一种事后判断，它要说明的是刑法上的行为规范（禁止规范）对于防止结果的发生是有效的，因此具体结果要看成是风险的实现。

[45][德]许乃曼：“关于客观归责”，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第553页。

[46][德]许乃曼：“关于客观归责”，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第552～553页。

[47]王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第37～38页。

[48]王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第38页。

[49]许玉秀：《主观与客观主观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第198页。

[50][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第263页。

[51][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第268～269页。

[52][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第272～273页。

[53][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第273页。