刑事归责研究：基本特征

作为本书研究范畴的刑事归责既不同于传统意义上的责任归责，也不完全等同于德国刑法中的客观归责和主观归责。本书所研究的刑事归责是在改造我国犯罪构成理论的基础上，合理借鉴德国刑法上的归责思想，研究行为人-行为-结果三者之间在构成要件上的联系。通过对三者之间归属关系的研究，实质解释行为、结果、故意等犯罪构成要素。具体来说，刑事归责具有以下基本特征：

（一）刑事归责是实质的犯罪构成要件理论

刑事归责通过确定行为人、行为、结果在刑法上的归属关系，使得构成要件要素之间建立起了紧密的联系，从实质上解释了犯罪构成要件。

在德日犯罪论体系下，行为符合构成要件可以推定行为具有违法性。刑事归责是实质的构成要件理论，也是实质的违法性理论。刑事归责关系的成立可以确证行为不法的成立（具有违法性阻却事由的情况除外）。古典犯罪论体系认为，构成要件行为与构成要件结果之间联系的中介是因果关系。构成要件符合性会因构成要件行为与构成要件结果之间具有因果关系而得到满足。但是因果关系是一种事实判断，而构成要件是一种违法类型，带有价值评价的色彩，因此仅用因果关系来说明构成要件行为与构成要件结果之间的联系是不够的。构成要件行为与构成要件结果之间除具有因果关系外，还必须能够客观归责。构成要件行为与构成要件结果之间客观归责的纽带是风险。具体来说，构成要件行为是给构成要件结果制造法所不容许危险（风险）的行为，构成要件结果是构成要件行为所制造风险的实现。行为人所实施的行为如果不能给构成要件结果制造风险，它就不能客观归责于行为人（行为归责），也就不是构成要件行为；同样地，一个结果虽然与行为之间存在因果关系，但如果这一结果不能被看成是由构成要件行为所制造的风险的实现，就不能被客观归责于构成要件行为，也就不是构成要件结果。通过客观归责，构成要件行为与构成要件结果都得到了实质解释。

图3-3

在主观构成要件方面，故意犯罪的主观归责可以分为行为归责和结果归责。主观行为归责确定行为故意的成立，主观结果归责确定结果故意的成立。通常认为，故意是指属于法定构成要件的客观要素的知道和意欲。[39]但是刑法上的故意仅有对构成要件客观要素的认识和意志是不够的，这种认识和意志只是一种事实故意，并不是犯罪构成意义上的故意。这种行为意思只有在主观上能归责于行为人，才能成为主观构成要件的故意（行为故意）；在存在行为故意的情况下，如果行为人所预想的结果按照其所想象的因果进程发生了，则行为故意的内容与实际情况完全一致，那结果自然就包含在行为故意之中，例如，行为人想杀甲，举枪瞄准甲射击，结果甲应声倒地死亡，行为故意的内容与实际情况一致，死亡结果自然包含在行为故意之中，行为人构成故意杀人既遂。但是行为故意的内容与实际不一致的情况是很常见的。在行为意思与实际结果及行为与结果之间的实际因果进程不一致时，实际结果在主观上必须是能归责于行为故意的，行为故意才能包含实际发生的结果（结果故意才能成立），这是一个结果的主观（故意）归责问题。实际发生的结果如果不能归责于行为故意，则故意之中并不包含该结果，故意犯罪就只有停留在未遂阶段，这一结果也不再是故意犯罪的构成要件结果，只可能是相应的过失犯罪的构成要件结果。通过刑事归责，行为、结果、故意作为犯罪构成要件要素都紧密地联系在一起，形成一个有机的整体。因此可以说，刑事归责理论是一种实质的构成要件理论或者说是对构成要件要素的实质解释。

（二）刑事归责以行为人-行为-结果之间的规范联系作为基本范畴

刑事归责理论主张区分事实判断和规范评价。事实判断是规范评价的前提和基础，规范评价是事实判断的价值完善和补充。行为人-行为-结果三者之间既存在事实联系，也存在规范联系。行为人-行为-结果之间在事实上的联系是因果关系。从行为人与行为的关系上来看，行为人的意思发动是因，客观的身体动静是果；从行为与结果的关系上来看，身体动静是因，外界变动是果。这种行为人-行为-结果之间的因果联系是刑事归责的前提和基础。规范评价的对象只能是客观存在的事实。但是刑事归责是一种价值评价，是在行为人-行为-结果之间因果联系的基础上，对三者之间规范关系的一种价值判断。因此，刑事归责以行为人-行为-结果三者之间的规范联系作为自己的基本范畴。这里所说的规范是刑法规范。刑事归责与刑法规范具有密切的联系。刑法规范以保护法益为目的，对行为的命令和禁止目的在于保护法益。构成要件结果正是刑法所欲防止的法益侵害结果。因此，刑法就通过对行为人行为的禁止和命令，来防止法益侵害结果的发生。因此，只有那些会给构成要件结果制造风险的行为，才会被刑法作为构成要件予以规定。可以说，行为人-行为-结果三者之间在刑法规范上是存在密切联系的。刑事归责所探讨的正是行为人-行为-结果三者之间在刑法规范上的这种联系。在此意义上可以说，刑事归责是一种规范归责，而不是意志归责。(www.xing528.com)

（三）刑事归责是客观归责与主观归责的统一

如前所述，笔者认为，引入刑事归责理论、改造我国犯罪构成的基本前提是打破我国犯罪构成的整体考察和判断模式，凸显出犯罪主客观要件本身的意义和作用。在犯罪主客观要件意义作用的定位上，笔者赞成二元的违法性论（二元的行为无价值论），认为故意犯罪的主客观要件对于揭示行为的不法特征均具有重要意义。“行为只有和行为人的主观意思联系起来考虑，才具有作为人的行为的意义，因此，在对行为进行违法评价的时候，应当将人的主观列入判断资料之内，行为人的主观既对结果无价值（法益侵害性）也对行为无价值（规范违反性）具有影响。”[40]对于行为的违法性而言，仅有客观归责是不够的，客观归责只是说明了符合客观构成要件行为所具有的客观不法特征，并不能完整地说明行为的不法特质，只有行为进一步符合主观构成要件，才能说明行为违反了刑法规范，具有刑事违法性。因此在违法性的判断上，客观归责仍需要主观归责予以补充。刑事归责是客观归责和主观归责的统一，两者共同决定行为的违法性。我们将刑事归责理论运用于我国犯罪构成理论，可以打破我国犯罪构成的整体思维模式，使犯罪主客观要件具有说明行为不法的作用和意义。具体来说，将客观归责运用于客观构成要件的解释，可以明确犯罪客观要件的范围，使符合客观构成要件的行为具备客观不法特征；将主观归责运用于主观要件的解释，可以明确犯罪主观要件的范围，使符合犯罪主观要件的行为具备主观不法特征。刑事归责理论在本质上是一种不法理论，由客观归责和主观归责两部分组成。

客观归责和主观归责是从不同的侧面对行为不法特征的揭示，两者本身也是相互影响和制约的。客观归责强调行为的客观危害性，这种危害性从实质上定义了构成要件行为。但是行为的危险性判断，并不可能完全客观进行，行为人的特殊认识在一定程度上影响着行为危险性的判断。这也是被客观归责论者所承认的。例如，飞机上装有定时炸弹，行为人劝他人乘坐装有炸弹的飞机，从客观上看就应当认定给他人的生命制造了不允许的风险。但是客观归责论者并不这样看，而是认为行为人如果知道飞机上有炸弹，则行为在客观上制造了法律所不允许的风险，可以客观归责；如果行为人不知道飞机上有炸弹，则这一行为不能客观归责，不是构成要件意义上的杀人行为。这说明客观的风险是否被允许，并不完全和主观构成要件无关，它和行为人的故意或过失有关。[41]行为人认识到飞机上有炸弹，说明行为人已经认识到其行为的客观危险性，这种对行为客观危险性的认识正是主观归责的根据。这一特殊认识使行为人不再只是希望自己的行为与死亡结果碰巧偶合在一起（例如，希望飞机发生交通事故坠毁），而是能够利用对因果流程的认识，通过自己的行为引导因果流程，实际控制结果的发生。因此，在主观上，其认识和希望因素已经转变为故意了。可以说，客观归责是要受到主观归责的影响和制约的。

反过来，主观归责也同样受到客观归责的影响和制约。这表现在主观归责要受到行为客观危险性的影响和制约。根据主观归责理论，故意是一种实现结果的意思，即行为人能够在认识因果规律的基础上，通过自己的行为控制因果流程去实现结果。这取决于行为人要认识到自己所选定的方法在客观上对于实现结果是相当的；即认识到自己选择的行为在客观上具有导致结果发生的风险，而不是只能靠碰运气，希望自己的行为碰巧导致结果的发生。只有行为人认识到行为导致结果的危险性，并且明白地选择了这种行为方式去实现结果，行为才是故意的。但是行为人认识行为客观危险性的前提是行为在客观上确实具有危险性。这正好表示必须客观上有实现的可能或具有客观的相当性，才有成立故意的可能，行为人是否具备故意，正是决定于客观构成要件有无实现的可能。[42]这说明故意本身并不是一种纯粹的心理态度，在故意之中是包含有客观内容的，即行为人必须要认识行为具有导致结果发生的风险性，并且存在对结果发生的实际控制。主观归责也要受到客观归责的制约。因此笔者认为，客观归责和主观归责是相互联系、相互影响和相互制约的。刑事归责是客观归责和主观归责的有机统一。

（四）刑事归责是行为归责与结果归责的统一

行为人-行为-结果之间的规范联系可以分为两个阶段，即行为归责和结果归责。行为归责研究的是行为人-行为之间在刑法规范上的联系，即行为如何在规范上归责于行为人；结果归责研究的是行为-结果之间在刑法规范上的联系，即结果如何在规范上归责于行为。刑法规范既是行为规范，又是结果规范。刑法规范对行为的调整，服务于防止特定法益侵害结果的发生，刑法不会将没有侵害或威胁任何法益的行为作为犯罪予以规定。反过来，刑法对法益的保护也只有通过对特定行为的命令与禁止来实现。因此，行为规范与结果规范是相互联系的。与此相对，行为归责与结果归责之间也存在密切的联系。这表现在：第一，行为归责是以构成要件结果为导向的。行为要能在客观上归责于行为人，就必须给刑法所欲防止的结果（构成要件结果）制造法所不允许的风险。第二，行为归责是结果归责的前提和基础。如果行为没有给刑法所欲防止的结果制造不容许的风险，则行为在客观上已不具有构成要件符合性，具体结果的归责更无从谈起。例如，甲劝说乙乘坐飞机旅行，希望发生空难将乙摔死，结果正如其所料，真的发生了空难，乙死亡。在这个教学案例中，甲的劝说行为给乙制造的是一般的生活风险，具有社会相当性，这一风险并不是刑法所欲防止的。甲的行为不能客观归责，不是刑法上的杀人行为，因此就没有进一步讨论乙的死亡结果是否能归责于甲行为的必要。第三，结果归责是行为归责的补充。在行为具有可归责性的基础上，还要进一步讨论实际发生的结果是否能归责于行为。结果与行为在时空上往往存在分离，如果实际发生的结果不是行为所制造风险的实现，则结果就不能在客观上归责于行为。对于故意犯罪而言，结果虽然发生了，但是行为仍然会停顿在未遂阶段。比较典型的就是那些结果经过离奇的因果过程最终发生了的案例。例如，甲以杀人故意朝乙开枪，结果致乙轻伤，乙在医院治疗期间因医院失火被烧死。虽然甲的射击行为给乙的生命制造了风险，但是这一风险并没有实现，因为乙是被烧死的，而不是因枪伤而死的。虽然结果发生了，但是甲只能是故意杀人未遂。因此，行为归责与结果归责存在着紧密的联系，刑事归责是行为归责与结果归责的统一。