刑事归责研究：探讨我国犯罪构成的基本条件

我国犯罪构成理论与德日犯罪构成理论具有很大的差别。要将刑事归责引入我国犯罪构成理论中来，就必须对现行的犯罪构成理论进行合理的改造。笔者认为，改造我国犯罪构成理论，引进德国刑事归责理论的基本条件是：

（一）在犯罪构成中引入位阶关系，区分不法与责任

如上所述，我国犯罪构成理论是建立在整体考察和判断的思维模式基础上的。在这种思维模式中，犯罪构成的各个要件均无独立的意义和作用，既不能说明行为的违法性，也不能说明行为人的责任。四个要件的统一则能说明行为的违法性和行为人的责任。在我国，犯罪构成要件的判断基本上是一种事实判断，具有形式化的特征；而刑事违法和刑事责任的判断则是一种价值判断，具有实质化的特征。因此，事实判断和价值判断完全脱节了，使得违法和责任这种价值判断对于犯罪构成这种事实判断变得毫无意义，反而是犯罪构成符合性这种事实判断代替了违法与责任的价值判断。因此在一定意义上，可以说我国犯罪构成理论存在着价值判断的缺失。[27]对于如何解释这种价值判断的缺失，张明楷教授曾指出：“在平面的体系中，要实现形式与实质的统一，可能有两种做法，但都面临困难：（1）对犯罪构成进行实质解释，使符合犯罪构成的行为具有实质的违法性。但是实质判断可能因人而异，正确的结论难以求得。（2）对犯罪构成进行形式解释，然后通过其他方式将符合构成要件却又不具有实质违法性的行为排除在犯罪之外，这就要引进可罚的违法性概念。”[28]笔者认为，用前一种方法改造我国犯罪构成理论是可行的。通过对我国犯罪构成的主客观要件进行实质解释，可以明确各要件的作用和意义，建立起区分违法与责任的阶层式犯罪论体系。具体来说，对我国犯罪客观要件进行实质解释，可以明确犯罪客观要件所具的客观不法特征；通过对我国犯罪主观要件的实质解释，可以明确犯罪主观要件所具的主观不法特征。对犯罪主体要件的实质解释可能揭示出犯罪主观要件中所包含的责任特征。当然对犯罪构成进行实质解释，可能出现因人而异的状况。但是只要我们明确解释的规则，是可能得出正确结论的，不会出现因人而异的情况。将刑事归责理论引入我国犯罪构成中来，实质解释犯罪构成的客观要件和主观要件，在很大程度上可以避免实质解释犯罪构成可能引起的因人而异的情况。刑事归责理论是具有明确的解释和判断规则的，根据这种解释和判断规则，可能得出相同的结论。例如，客观归责理论对于客观构成要件的判断，遵循着制造禁止的风险，风险在结果中实质和构成要件效力范围三大判断规则。每一个判断规则下还有具体的判断标准，因此其解释和判断的标准是明确的。

但是引入刑事归责理论、实质解释犯罪构成要件的前提是打破我国犯罪构成的整体考察和判断的思维模式。我国犯罪构成各要件之间的关系并不只能建立在一存俱存、一损俱损这种整体思考模式之上，犯罪构成的各要件完全可以具有自己独立的意义和作用。近年来，有许多学者已经对我国犯罪构成的这个整体思维模式提出了质疑，并探索引入阶层递进式的思维方式对我国犯罪构成理论进行改造。例如，黎宏教授就认为：“在成立犯罪的主客观两个方面的内容中，应当说客观方面的内容和主观方面的内容的意义是完全不同的。客观方面的内容（包含客体）是说明行为对刑法所保护的社会关系或者说法益的侵害或者危险，它是衡量行为是否成立犯罪的前提，没有对法益造成侵害或者威胁的行为，绝对不能进入犯罪构成的视野；而主观方面（包含主体）是有关行为人对自己行为及其所造成的结果的心理态度，它是对行为人能否在法律或者道德上进行主观谴责的基础。”[29]从中可以看出，在黎宏教授眼里，犯罪构成的主客观两个方面的要件是有其独立的意义和作用的，犯罪客体和犯罪客观要件说明的是行为的法益侵害性，也就是行为的实质违法性。对犯罪主体和犯罪主观要件说明的是行为人的可谴责性，也就是行为的有责性。对犯罪构成的四要件并不是只能进行整体思考，不能进行具体价值判断；在犯罪构成的具体要件中也能体现出违法与责任这两种不同的价值判断。但是在犯罪构成具体要件的作用和意义上，笔者并不完全赞同黎宏教授的观点。犯罪客体和犯罪客观方面的内容体现了行为的法益侵害性或者说侵害了刑法所保护的社会关系，因而说明的是行为的违法性是没有问题的。但是将犯罪客体作为犯罪构成要件是不妥当的，这将导致犯罪客观要件解释的形式化。实质上犯罪客体完全可以融化在犯罪客观要件的实质解释之中，没有必要作为犯罪独立的要件。这个问题下面笔者还要详细论述。而且行为的违法性并不仅仅体现在法益侵害上，把犯罪主观要件仅仅看作行为主观可谴责性的基础也有不妥之处。由刑法的目的所决定，国家刑罚权的介入及其程度，在相当多的情况下，是着眼于行为人的意志内容的。刑法所要保护的不仅仅是法益，更多的还是法秩序本身。因此，它不能无视行为人意志内容。[30]特别是作为犯罪主观要件的故意与行为的违法性具有密切的联系。德国刑法学家斯特拉腾韦特就指出：“故意的意义在于，它包含了过失犯罪里缺乏的，反对受法律保护利益的决定，所以，这就使得将其划入不法构成要件具有了重要意义，因为，如果行为人意识到了被包含的法益并故意加以侵害，显然比过失伤害法益的行为更为严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说故意是不法的组成部分。”[31]当然，故意也不能说与责任完全没有关系。“行为人之所以被非难，是由于已实施犯罪行为的意志形成。不法是责任的前提，而且责任通常不得不与不法相联系，不法领域里的任何差异，均会间接地对责任非难的轻重程度产生影响。因此，作为一般的主观不法要素的故意，同时也是责任非难的对象。行为人是故意犯罪还是过失犯罪，不仅可以区分行为的不法内容，而且也可能区分行为的责任内容。故意既是心理非价的承担者，也是行为意志的承担者。因此，它对责任内容判断具有独立的意义。”[32]因此，可以说，作为犯罪主观要件的故意既是行为可谴责性的基础，也是行为主观不法特征的体现。在故意犯罪中，犯罪客观要件和犯罪主观要件都体现了行为违法性，犯罪客观要件体现的是犯罪的客观不法特征，犯罪主观要件体现的是犯罪的主观不法特征，同时，犯罪主体和主观要件还体现了行为的可谴责性。(www.xing528.com)

（二）在犯罪构成中剔除犯罪客体，将价值评价引入犯罪构成的其他要件

我国刑法学界一般将刑法所保护的为犯罪行为所侵犯的社会关系称之为犯罪客体，并将其作为犯罪构成的要件之一。但是把犯罪客体作为犯罪构成的独立要件存在着理论上的矛盾。因为只有为犯罪行为所侵犯的社会关系才可能成为犯罪客体，那些刑法所保护的社会关系只要还没有被犯罪行为所侵犯就不是犯罪客体。而只有符合犯罪构成的行为才可能称为犯罪行为，按照该定义，我们要确定犯罪客体，首先就要确定行为人的行为是犯罪行为，反过来，我们要确定行为是犯罪行为，又必须确定其侵犯了一定的犯罪客体，这会造成循环论证的逻辑矛盾。因此黎宏教授认为，犯罪客体就是刑法所保护的社会关系或者说合法权益，没有必要加上为犯罪行为所侵害。[33]即便如此，将犯罪客体作为犯罪构成的要件也存在难以克服的问题。犯罪客体是犯罪构成中的评价要素，说明的是刑法所保护的社会关系受到了侵害。评价就要有评价的对象。我国犯罪客体的评价对象并不清楚。刑法所保护的某种社会关系是否受到了侵害，并不能从犯罪客体本身得到说明，只能从符合犯罪客观要件和主观要件的事实中得到说明。“将犯罪客体作为要件可能只是起单纯的评价作用，但是，将一个没有要素的要件交由法官评价，会有损犯罪构成的罪刑法定主机机能，如果认为犯罪客体是事实要素，则与客观要件相重复。”[34]“犯罪客体的价值在于说明犯罪的社会危害性，应属于犯罪本质的范畴，把犯罪客体作为犯罪的一个构成要件不是抬高而是贬低了它的价值。”[35]更重要的是，犯罪客体这种单纯的评价要素作为犯罪构成要件的存在，使得犯罪构成其他要件的判断都变得形式化，影响了犯罪客观要件和主观要件作用的发挥。在存在犯罪客体的犯罪构成理论中，犯罪客观要件和犯罪主观要件的判断都变成了一种形式的事实判断，因为其中的价值判断已经被剥离到犯罪客体中去了。这造成了事实判断和价值评价的完全分离。犯罪客体成了一种没有事实对象的抽象价值评价，而犯罪客观要件和主观要件又变成了没有价值要素的纯事实判断。这种经验论的犯罪论体系与奠基于新康德主义价值论哲学基础之上的刑事归责理论是不相容的。“价值论的犯罪论体系与经验论的犯罪论体系存在本质的差别：第一，价值论的犯罪论体系强调事实评价和价值评论必须在犯罪性质确定过程中存在，其犯罪论体系是实质性、价值性的；经验论的犯罪论体系则是形式化、无价值的，从而形成价值与事实的对立状态。第二，价值论的犯罪论体系虽然与价值论有关，但是，它试图通过对行为的价值评价来凸现事实的意义；经验论犯罪论体系的探讨是为了达到一种知识的客观性、与价值立场无关的纯粹性。”[36]刑事归责理论虽然强调区分事实判断和价值评价，但并不是说事实判断和价值评价可以完全分离，而是说事实判断和价值评价要分层次进行，价值评价是对事实的评价，所以必须以事实判断为基础，在此基础上，通过对事实的评价凸现出事实的意义。这就是将刑事归责理论引入犯罪构成理论中来，可以实质解释犯罪客观要件和主观要件，使犯罪客观要件能够体现出行为的客观不法特征，犯罪主观要件能够体现出行为的主观不法特征的原因所在。因此只有将犯罪客体从犯罪构成要件中剔除，才能为刑事归责理论引入我国犯罪构成扫清理论障碍，犯罪构成的主客观要件才能具有独立的意义和价值。德日刑法理论认为犯罪的本质是侵害法益，但并没有将法益作为一个犯罪成立的要件予以单独研究，也说明了这个问题。

主张犯罪客体不是犯罪构成的要件，并不是说在犯罪认定的过程中不考虑犯罪客体，而是说要将犯罪客体的考察融入犯罪主客观要件之中，使符合犯罪主客观要件的事实能够体现出行为侵犯了刑法所保护的社会关系（法益），凸现出符合犯罪主客观要件的事实所具有的不法特征。在犯罪认定过程中“考虑犯罪客体，应是指考虑行为是否侵害了刑法所保护的法益，而这是在法益已经存在的前提下，通过考察行为的内容、结果等得出结论”。[37]“主张犯罪客体不是犯罪构成要件，并不会给犯罪定性带来困难。一个犯罪行为侵犯了什么法益，是由违法构成要件以及符合违法构成要件的事实决定的。同样，区分此罪与彼罪，关键在于分析构成要件的违法事实与行为人责任的内容。仅仅凭借犯罪客体认定犯罪性质，难以甚至不可能达到目的。”[38]因此，不把犯罪客体当作犯罪构成的要件，不但不会影响犯罪的认定，反而会提高犯罪认定的正确性和科学性。