刑事归责的意义及构成要件研究

构成要件是应当进行形式判断，还是实质判断，在德日刑法理论上存在争议。形式的构成要件解释论认为：“构成要件是犯罪的观念形象，只要将其真正视作观念形象，构成要件就只能是作为形式存在，不可能是实质的东西。对行为是否应当作为观念形象的构成要件的判断，是与价值有一定关联的一种形式的、事实的判断，而不是对事实的实质判断。”[18]除了认为构成要件是犯罪的观念形象外，持构成要件形式解释论的学者还提出了以下理由：①刑法规范在成为裁判规范之前，应当首先是行为规范；②从保障人权的角度出发，行为的禁止或命令应当通过构成要件，以一般国民能够理解的形式明确地进行，只有违背该命令、禁止的人才应当受到处罚，违背国民一般预测的处罚是不允许的。在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常判断能力的一般人是否能够得出这种结论的角度出发，进行形式的判断。[19]

与之相对，实质的构成要件解释论认为：“刑法规范是裁判规范。法官进行实质判断至关重要。在对构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性上加以考虑。因此，是否根据罪刑法定原则的明确性要求，严格地解释刑法，限制刑法适用范围，并不是问题的关键。从处罚的必要性、合理性考虑某种行为究竟是否应当受到处罚，是否具备当罚性，才是构成要件解释上最为重要的事情。”[20]

不论是从形式上判断构成要件，还是从实质上判断构成要件，都各有利弊。从形式上理解构成要件，有利于发挥罪刑法定主义的机能，保护国民的一般预测可能性，但是形式化地理解构成要件可能影响到构成要件的违法推定机能。如果坚持构成要件是犯罪的“观念形象”，与违法性没有关系，那也可以。但是如果认为构成要件是违法类型或者说是违法有责类型，对构成要件作形式化的解释，将难以使构成要件发挥违法和责任推定机能。按照违法行为类型说，符合构成要件的行为一般就具有违法性，只是在个别、例外的情况（具有违法性阻却事由）下，才能排除行为的违法性。因此若行为符合构成要件，那它只是在极个别的情况下不具有违法性。如果在构成要件符合性的判断上，只对行为是否符合构成要件进行形式判断，将使大量不具备实质违法性的行为，也成为类型性的符合构成要件的行为。这些行为的违法性只有等到违法性判断阶段，才能通过违法性阻却事由予以排除。这样违法性阻却事由的范围必然扩大。从实质上解释构成要件，可以更好地体现构成要件的违法推定机能，将违法性阻却事由限制在个别情况。但是这样做也有可能背离罪刑法定原则，导致法官先入为主，甚至将刑法作为滥用权力的借口。

权衡利弊后，笔者赞同实质的构成要件解释论。首先，从实质上解释构成要件，虽然有背离罪刑法定原则的风险，但是只要遵循具体的、合理的解释原则，是可以避免风险的。从形式上解释构成要件，看似符合罪刑法定原则，实际上形式的解释论所遵循的解释原则本身也是不清楚的，也存在被滥用的可能性。形式的构成要件解释论认为构成要件应当按照一般国民的理解进行解释。何为一般国民的理解，标准并不清楚。因此，形式的解释论也不能杜绝法官的恣意解释。其次，从实质上解释构成要件，并不一定就意味着会扩大构成要件的范围，相反，构成要件的实质解释往往是缩小了构成要件的范围，将那些在本质上没有侵害或威胁法益的行为、具有社会相当性的行为都排除在构成要件所确定的违法行为类型之外。例如，德国刑法学家威尔策尔曾用社会相当性理论去实质解释构成要件，把那些不具有社会相当性的行为从构成要件定型中排除出去。社会相当性理论认为，在历史上形成的社会共同生活秩序范围内的行为，不在构成要件的范围之内，即使它侵害了刑法所保护的利益。[21]按照社会相当性理论，给逃跑的犯罪人提供住所、出售生活用品，不构成使刑罚无效罪，在新年期间给邮递员赠送小额礼物并不构成贿赂罪。还有用法益保护原则来对构成要件进行实质解释，也大多是限制构成要件的适用范围，而不是扩大其适用范围。例如，德国学者许乃曼教授用法益保护原则对德国《刑法》第264条“辅助诈欺罪”、第265条“保险滥用罪”、第316条“酒后驾驶以及环境犯罪”的构成要件进行实质解释，都是限缩了构成要件的适用范围。[22]一些学者虽然认为符合构成要件的行为应当具有法益侵害的现实危险性，在形式上和实质上都要符合构成要件，但是又害怕实质地解释构成要件会违背罪刑法定原则，因此强调行为只要在形式上满足构成要件，就具有构成要件中所要求的法益侵害的现实危险，没有必要讨论其实质。[23]这种担心完全是没有必要的。如果一方面强调符合构成要件的行为在实质上要侵害或威胁法益，另一方面又说没有必要讨论其实质，只要形式上满足就够了，这样多少有些自相矛盾。法益的确定绝不是在法律解释要结束时，单纯作为一个标签而已，而是在自由的方向上控制禁止内容，且在涉及法律解释时，法益的确定不仅是内在的，也是批判的。法益保护原则可能透过简单的法律解释方法提出决定性的理论，对可罚性的范围进行合理的限缩。[24]最后，虽然法律的解释方法有多种，如文理解释方法、体系解释方法、历史解释方法等等，但是解释方法之桂冠当属目的论的解释方法。因为只有目的论的解释方法直接追求解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，最终从中得出有约束力的重要法律意思，其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。[25]构成要件只有根据刑法规范的目的进行解释，才能正确把握刑法规定的意思。所有形式化的解释都不可能达到刑法规范的真义，因此构成要件应当进行目的论的实质解释。

刑事归责理论正是一种实质判断构成要件的理论。刑事归责理论强调区分归因与归责。归因是事实判断，归责是价值评价。构成要件符合性判断既是一种事实判断，更是一种价值判断。构成要件中既有事实因素，也有价值因素。因此构成要件符合性判断不能仅就行为与构成要件作形式的符合性判断，而应当根据刑法规范的目的来解释构成要件，明确构成要件的范围。故意犯罪的构成要件可以分为客观构成要件和主观构成要件。在结果犯中，客观构成要件包括构成要件行为和构成要件结果。构成要件行为与构成要件结果之间的因果关系仅仅是两者之间的事实联系，并没有说明两者之间在规范上的联系，客观归责关系才是行为与结果之间的价值联系。(www.xing528.com)

从客观归责角度看来，构成要件行为与构成要件结果之间存在着规范上的联系。刑法以保护法益为目的，刑法规范的命令和禁止意在保护法益。构成要件结果正是刑法规范所欲防止的那个法益侵害结果。构成要件行为是给构成要件结果制造规范所不允许的风险行为。风险关联就是构成要件行为与构成要件结果之间在规范上的联系。这种风险关联是构成要件行为与构成要件结果之间的一种内在联系，而不是外在联系。这种风险关联之所以是内在的，是因为风险关联说明了构成要件行为与构成要件结果的内涵，没有这种风险关联，构成要件行为就不成其为构成要件行为；构成要件结果也不成其为构成要件结果。也就是说风险关联实质解释了构成要件行为与构成要件结果。具体来说，这种风险关联包括风险制造和风险实现两个环节。风险制造检验的是构成要件行为，风险实现检验的是构成要件结果。构成要件的效力范围是从反面对构成要件行为和构成要件结果的实质检验。风险关联说明了构成要件行为与构成要件结果在规范上的实质联系，确证了构成要件的客观不法特征。

在故意犯罪中，行为符合客观构成要件只是说明了行为的客观不法特征，但是并没有说明行为在主观方面的不法特质。只有行为人认识到构成要件行为与构成要件结果之间的风险关联，利用这种风险关联，控制事件的因果流程导向结果的发生才能说明故意犯罪在主观上所特有的不法特质。什么样的风险对于结果归责是决定性的风险，不考虑行为人的预想就不可能予以回答。行为与结果之间是否存在风险关联，不属于客观构成要件的检验，而是属于主观归责。[26]关键的不是行为与结果之间是否存在风险关联，而是行为人是否能够认识到这种风险关联。行为人认识到了这种风险关系，行为就是可主观归责的，行为人没有认识到这种风险关联，行为就是不可主观归责的。如果行为人认识到行为能够给结果制造禁止的风险，为了避免结果就必须放弃这种行为，但是仍然决意实施行为，那其行为意思就是故意。行为故意中必须要包含行为的禁止风险性的认识。这是一个主观归责问题。主观归责实质地解释了作为构成要件的故意，揭示出了故意行为所具有的主观不法特质。

客观归责说明构成要件在客观上所具有的不法特质，主观归责说明了构成要件在主观所具有的不法特质。刑事归责拉近了构成要件与违法性之间的联系。这突出地表现在两阶层的犯罪论体系上。在两阶层的体系中，构成要件阶层与违法性阶层被合并为不法阶层，行为具有可归责性，就能说明行为的不法特质。换句话说，归责的成立就意味着行为具有违法性。在三阶层的犯罪论体系当中，虽然强调构成要件阶层与违法性阶层的分离，行为具有主客观可归责性，并不能说行为就具有违法性；但是，由于在构成要件符合性阶段引入归责判断，违法性判断的地位被大大削弱了，许多原来属于违法阻却事由的事实被作为归责问题引入到构成要件符合性判断中来限制构成要件的范围。例如，允许的危险、信赖原则等原来都是作为违法性阻却事由在违法性阶段才考虑的，自从客观归责理论兴起后，这些违法阻却事由都被整合到客观归责理论中来，用于对构成要件进行实质解释，这些事由所阻却的不再是违法性，而是行为的构成要件符合性。因此可以说，刑事归责理论是建立在构成要件的实质判断基础上的。刑事归责的理论意义就在于它实质地解释了构成要件，论证了构成要件所具有的不法特征。