刑事归责研究：不法与责任的区分

现代刑事归责理论产生于德日犯罪论体系背景之下。它是否能够为我国犯罪构成理论所吸收和借鉴是一个值得研究的问题。众所周知，德日的犯罪论体系是一种阶层式的犯罪论体系。这种犯罪论体系的特点是犯罪成立的各个要件存在着位阶关系，犯罪的成立需要依次经过构成要件符合性、违法性和有责性三个层次的判断。而我国犯罪构成体系是一种平面耦合式的犯罪论体系，在形式上由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件组成，各要件之间紧密联系，不可分割。但是德日的犯罪论体系并非一元，而是多元的。除以上处于通说地位的三阶层的体系外，还存在着四阶层的犯罪论体系（行为、构成要件符合性、违法性和有责任性）、两阶层的犯罪论体系（不法与责任），而且不同的学者对以上犯罪论体系的具体理解也存在着差异。除了四要件的犯罪构成理论外，我国也有不少学者提出了三要件和二要件的犯罪构成理论。因此，德日犯罪论体系与我国犯罪构成理论的差别并不体现在犯罪成立要件的个数上，而是体现在对各犯罪成立要件关系的理解上。德日犯罪论体系中各犯罪成立要素具有严格的位阶关系，前一阶段的判断是后一阶段判断的基础，后来阶段的判断并不影响前一阶段判断结论的正解性。例如，某一行为只有被认为符合构成要件后，才能进行违法性判断；只有被判断具有违法性后，才能进行有责任性判断。反过来，在违法性阶段，行为的违法性被否定，并不影响构成要件符合性判断的正确性。而在我国犯罪构成体系中，各犯罪成立要件虽然也有一个排列顺序问题，但并没有严格的位阶关系。各犯罪构成要件是相互影响和制约的，一个犯罪构成要件的成立，要受到其他犯罪构成要件的影响和制约，即一存俱存，一损俱损。笔者认为，产生这种差别的根本原因在于德日犯罪论体系区分违法与责任，而我国犯罪构成理论不区分违法与责任。张明楷教授就认为：“是否以违法（不法）与责任（有责）为支柱构建犯罪论体系，才是区分不同的犯罪论体系的实质标准。”[13]德日刑法理论普遍采用的是客观违法性论，这种违法性理论强调存在没有责任的违法。例如，不具有责任能力的未成年人和精神病人所实施的杀人、伤害等行为仍然是违法的，只是行为人不具有责任而已。因此，违法性可以独立于责任进行讨论和研究，在有责性阶段发现行为人没有责任，并不影响前一阶段所作的违法性判断的正确性。而构成要件符合性判断与违法性判断的位阶关系并不明确，两者所判断的实际上都是行为的违法性问题。三阶层的犯罪论体系强调区分构成要件符合性判断和违法性判断，存在不具有违法性的符合构成要件行为；两阶层的犯罪论体系则将构成要件符合性判断和违法性判断合二为一，形成一个统一的不法阶层，符合构成要件的行为就具有违法性，不存在所谓的符合构成要件而不具有违法性的情况。在区分不法与责任的德日犯罪论体系之下，客观归责是一种客观不法理论，其所研究的是符合构成要件行为所具有的客观不法特征，因此，其是属于不法的。主观归责由于对作为归责要素的故意和过失定位不同，则可能具有不同的意义。如果把故意和过失定位为责任要素，主观归责就是一个责任问题，即在客观地决定了行为及结果的违法性后，判断能否将该违法行为及结果归责于行为人。如果将故意与过失定位为违法要素，则主观归责也是一个违法性的问题。即违法性的判断上仅有客观归责是不够的，还需要具备主观归责。因此，客观归责和主观归责都属于不法的范畴。

我国犯罪构成理论强调行为符合犯罪构成要件，就具有刑事违法性，行为人就具有刑事责任。因此，犯罪构成要件的符合性判断、刑事违法性判断和刑事责任的判断是合而为一、无法区分的。在这种犯罪论体系之下，刑事违法与刑事责任无法区分，而且刑事违法与刑事责任的判断也不可能独立于犯罪构成要件符合性的判断。由于不区分违法与责任，刑事违法与刑事责任都是一种整体判断。刑事违法是指行为完全符合犯罪构成，不存在独立的违法概念，也不存在非难可能性意义上的责任概念，符合犯罪构成也表明行为人具有责任。[14]在这种犯罪构成理论之下，看不出刑事违法与刑事责任的判断对于犯罪构成要件符合性判断有何意义，反而是犯罪构成符合性的形式判断却决定着刑事违法与刑事责任的实质判断。这使得刑事违法和刑事责任的判断均丧失了其意义，变得形式化。而且，犯罪构成要件的符合性判断本身也是一种整体判断，犯罪构成中的各要件不具有独立的意义。犯罪构成的客体、客观要件、主体和主观要件单独都无法说明行为的社会危害性，也不能说明行为的刑事违法性和行为人的刑事责任，四个要件的统一则既能说明行为的社会危害性，也能说明行为的刑事违法性和行为人应负刑事责任。正如张明楷教授指出的，在我国犯罪构成理论中，犯罪的客观要素和主观要素各自的作用和意义是不明确的。[15]之所以会产生这种整体性的思考和判断模式是因为在我国刑法理论上，“社会危害性是凌驾于犯罪构成的四个要件之上的概念，不可避免地会以行为是否具有社会危害性的整体思考替代各个要件的具体考察。这种整体思考和判断模式的弊端在于：在某些情形下，不分别判断各个要件的符合性，不考虑各种因素的实质意义和作用，只要行为的社会危害性在整体上达到了应受刑罚处罚的程度，就以犯罪论处。”[16]在这种整体考察的思维模式下，刑事归责理论难以为我国犯罪构成理论所吸收和借鉴。因为刑事归责理论中的客观归责和主观归责都是具有其意义和作用的。客观归责揭示的是客观构成要件所具有的客观不法特征，主观归责根据对故意地位作用的理解不同，要么揭示的是行为的主观不法特征，要么揭示的是行为的主观责任特征。因此在刑事归责理论之下，犯罪构成的主客观要件都是具有其独立的意义和作用的。陈兴良教授就指出，四要件的犯罪构成体系没有很好地解决归责问题，是一个没有归责的犯罪构成，在这一体系中也很难容纳客观归责理论。只有在三阶层的犯罪论体系中，把责任作为犯罪成立的要件之一，在犯罪构成体系内解决归责问题（包括客观归责和主观归责），才能使犯罪构成合理化。[17]笔者认为，这种观点是有一定道理的。但是我国的犯罪构成理论也没有非常大的缺陷，没有必要推倒重来，直接引进德日的犯罪论体系，完全可以通过改造加以完善，并且通过改造现有的犯罪构成理论也能够将国外的先进刑法理论融入我们的本土体系中来。(www.xing528.com)