刑事归责研究：评价规范与决定规范

刑法规范不同于刑罚法规。宾丁就指出犯罪不是对刑罚法规的违反，而是违反了作为刑罚法规前提的规范。[1]刑法规范是一种实定法规范，但是对于如何理解刑法规范却存在着主观违法性论和客观违法性论的争论。主观违法性论将刑法规范理解为意思决定规范（命令规范），刑法规范对行为的命令和禁止以行为人能够理解命令禁止的意义为前提，不能理解规范意义的人不可能违反规范，这些人的行为不能说是违法的。客观违法性论将刑法规范理解为客观的评价规范。这里的客观是指否定评价的作出不取决于行为人的主观能力。客观的违法性论认为，刑法作为一种规范评价，其适用可能性完全不取决于被评价对象和人的行为所发生的方式。[2]主观违法性论与客观违法性论的争议涉及违法与责任的区分是否可能的问题。按照主观的违法性论，只有能够理解规范的人才能违反规范，没有责任能力的人由于不能够理解规范，就不可能违反规范。由此，责任能力就成为违法性的前提条件。违法与责任无法区分。客观的违法性论并不否认刑法规范是决定规范，但是认为评价规范在逻辑上要先于决定规范，指向所有人的作为法规范的评价规范是违法性的基础，以被人格地赋予义务的个人为接受者的决定规范是责任的基础。两者分别发生作用。因此，违法性和责任应当区别开来。[3]

在德日刑法理论上，客观的违法性论是通说。但是与前述的客观的违法性论不同，现在德国刑法理论普遍认为，在违法性方面评价规范和决定规范共同决定违法性，违法不仅意味着违反评价规范，同时也违反了针对一般人的决定规范。在责任方面，不是仅有决定规范就够了，也必须以评价规范作为有无责任的判断基准。[4]因此，德国的客观违法性论并不是以违反评价规范，还是意思决定规范来区分违法与责任，而是根据评价规范和决定规范是针对一般人，还是针对行为人来区分违法与责任。违反了针对一般人的评价规范和意思决定规范就是违法；违反了针对行为人的评价规范和决定规范就是有责。违法性和有责性的判断都是建立在对评价规范和决定规范的统一理解之上的。这种对刑法作为评价规范和决定规范的统一理解是刑事归责理论得以建立的规范基础。(www.xing528.com)

在德日刑法理论上，客观的违法性论当中存在着结果无价值论和行为无价值论的对立。结果无价值论将违法性理解为法益的侵害或威胁，因此在判断违法性时，刑法规范是评价规范，而不是决定规范。行为无价值论将违法性理解为规范的违反，因此在违法性的判断上，强调刑法规范是决定规范。现在单纯的行为无价值论已经无人支持。结果无价值论与行为无价值论的对立，实际上是结果无价值论与规范二元论的对立。[5]规范二元论强调要将结果无价值与行为无价值结合起来理解。二元论所说的规范违反，并不是伦理道德规范的违反，而是刑法规范的违反。二元论认为评价规范和决定规范是统一的，两者共同决定行为的违法性。德国的归责理论正是建立在这种二元违法性论基础上的。虽然从形式上来说，刑法上的违法性是指对刑法规范的违反，但是由于违法性是刑法规范对作出否定评价的事态属性的评价，故其内容是由刑法的目的来决定的。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。[6]在二元论看来，刑法规范是以保护法益为目的，“但问题是采取何种手段保护法益。刑法是实现保护法益的手段，它必须向国民提示‘不得杀人’这样的禁止规范，从而使国民遵从；另一方面，刑法必须在行为时就告知适法与违法的界限（行为基准）。因此，只要不能肯定违反了行为时向国民提出的作为行为基准的规范，就不能肯定违法”。[7]根据二元的违法性论，在违法性的判断上，既要考虑刑法规范作为评价规范的一面，也要考虑其作为决定规范的一面，两者是统一的。刑事归责理论正是建立在两者之间的统一上。而结果无价值理论则强调评价规范和决定规范的分离。在违法性判断上，刑法规范就是评价规范，刑法以法益保护为目的，行为只要在客观上侵害或威胁了法益，就具有违法性，并不考虑所谓的行为基准问题。在有责任性判断上，刑法规范才是决定规范。按照结果论价值论来理解违法性，则无归责理论存在的余地。因此，即便是在德日阶层式犯罪论体系当中，如果采取结果无价值论的立场，也是一种没有归责的犯罪论体系。刑事归责理论之所以能在德国刑法理论上产生重大影响，就在于德国学者对于违法性的判断，无人持结果无价值论，规范二元论是理论上的共识。因此，刑事归责理论是建立在评价规范和决定规范相统一的二元违法性论基础上的。