刑事归责研究：客观与主观归责

在探讨客观归责与主观归责之前，有必要先说明一下主观与客观这一对范畴。在刑法上，主观与客观这一对范畴在不同的意义上被使用。其一，分别指内在的和外在的事实。主观指主体的心理活动，包括知、情、意三个方面，但刑法上主要考虑的是知和意。而客观则是指心灵之外的客观事实，例如身体的动静、外界的变动等。其二，分别指特殊与一般的事实。主观指人格化的或个别化的、有其特殊性的事实，而客观则是指一般的、普遍的和抽象的事实。[24]本书所说的主观与客观是在第一种意义上使用。在这种意义上使用的主观与客观是一种描述性的，而非规范性的概念。主观是对人的心理活动的描述，客观是对人心理世界以外物质世界的描述。具体到刑法上来，认识、意志、目的、动机等属于主观，行为（身体动静）、结果、主体、行为时的附随情况则属于客观。但是刑法上的许多概念并不能完全被归类于主观或客观，因此这种主客观的区分只能是相对的。构成要件对主客观事实的描述虽然是带有评价的，但是其评价的对象仍然是存在意义上的主客观事实。

在德国犯罪论体系中，依据归责的客体位于行为的客观面还是行为的主观面，可将归责分为客观归责和主观归责。从刑法史上说，首先出现的应当是主观归责。归责理论本身就是源于康德、黑格尔等人的归责思想。康德的归责思想强调的是人类意志在归责中的作用和人的行为不受因果法则制约的自主性；黑格尔更是明确提出了意志归责的理论，认为意志是归责的根本出发点。这些说明康德、黑格尔的归责思想是一种主观归责。有些学者认为，康德、黑格尔没有区分主观归责和客观归责，将黑格尔作为现代客观归责理论的鼻祖是有问题的。笔者认为这种说法是有道理的。受到康德、黑格尔意志归责思想直接影响的应当是主观归责理论。黑格尔学派的刑法学家最早将黑格尔的意志归责思想运用到刑法中来，发展了刑法上的行为理论（因果行为论）。后来，威尔策尔提出的目的行为论及个人的不法理论也都是强调归责的重心在行为的主观方面，从主观方面确定行为及结果对行为人的归责。因此，其也属于主观归责理论。

20世纪初，虽然拉伦茨提出了客观归责这个概念，但是他的客观归责理论由于是受到黑格尔意志归责思想影响发展起来的，也带有主观化的色彩，是一种介于客观与主观之间的归责理论。霍尼希的客观合目的概念也是一种介于主观与客观之间的概念，他强调构成要件行为必须具有客观合目的性，也就是说，结果必须是能够被抽象的一般人作为目标设定并通过行为达成的，这样的行为及结果才具有可归责性。因此，他的客观合目的性是一种客观化的意志，是一种介于主观与客观之间的归责理论。真正的客观归责理论是由罗克辛在20世纪70年代创立的。在罗克辛的客观归责理论中，行为及结果归责的标准不再是一种客观化的意志，而是行为本身的危险性（风险）及其实现。但是，我们说罗克辛的归责理论是真正的客观归责理论，并不是说罗克辛的客观归责理论不考虑主观要素，而是说罗克辛的客观归责理论强调的是客观构成要件的符合性在违法性判断中的决定作用。罗克辛就认为，客观归责理论之所以称为客观，并不是因为仅以客观因素为基础去归责于行为人，而是因为归责的结果，确立了杀人、伤害、毁损等客观的现象，以及区分了故意的杀人、伤害、毁损等行为。所以，这是因为对客观的不同定义所出现的疑义。[25]

在不同的犯罪论体系中，客观归责和主观归责具有不同的意义。在古典犯罪论体系中，客观要素决定违法性，主观要素决定责任。客观归责实际上是归因，即确定结果发生的原因。主观归责是在归因的基础上，判断行为人是否具有责任。因此，客观归责是一种违法性判断，主观归责是一种责任判断。由于主观违法要素的发现，违法性判断的客观性不再是判断对象的客观，而是判断基准的客观。不管是客观要素，还是主观要素，都影响到违法性的判断。因此，客观归责和主观归责都与违法性的判断有关。只是由于对违法性判断重心的理解不同，客观归责和主观归责对于违法性判断的意义可能会有所差别。

如果认为行为不法的重心在于行为的客观面，则客观归责对于行为不法的判断就具有决定意义。在不法判断上强调客观面的人往往认为，法秩序在客观上设定了一定的不法领域，属于这个不法领域的实害或危险才是法所不允许的，而只有一定的行为才可能制造这种法所不允许的危险，并且实现危险也有一定的途径。[26]只有行为制造并实现了这种危险才是可归责的。因此，客观归责在行为不法的判断上具有决定意义。行为的违法性是客观决定的或者主要是由客观要素决定的。客观归责决定行为的违法性，主观归责仅仅是在客观归责之后，进一步确定行为的类型（是故意行为还是过失行为），即主观归责仅仅具有类型化的机能。例如，在罗克辛教授的归责理论中，客观归责和主观归责的地位和作用是不同的，客观归责在违法性判断上具有决定作用。主观归责仅仅是在客观归责的基础上确定行为是故意的违法，还是过失的违法，也就是说主观归责只具有区分违法类型的作用。

如果认为行为不法的重心在行为的主观面，则主观归责在行为不法的判断上亦具有决定意义。在行为不法判断上强调主观面的人往往认为，行为之所以具有不法，并不是因为行为在客观上具有危险性，而是因为行为人依不法的意思设定行为，操纵因果流程而实现不法，不法存在于人依其目的设定行为的过程之中，不法是人制造的，不是客观存在的，客观不法是主观不法所制造出来的，因此，行为人对于客观事实没有认识和意欲，则无不法可言。[27]因此归责的根据是行为人的认知，既有故意，还有过失，属于主观构成要件。[28]行为在客观上是否具有危险并不重要，重要的是行为人是否认识到了行为与结果之间的这种危险关联。这种观点一般为目的行为论者所主张。目的行为论强调行为的目的性，在构成要件上，强调故意对客观行为的导向作用。威尔策尔就指出，刑法的禁止和命令不可能针对盲目的因果过程，而只是针对人类的意志，借助于行为，人类的意志能够有目的地塑造未来。[29]故意不仅是单纯的认识和意愿，而是在认识的基础上，将结果作目的设定，导向结果发生的一种心理态度。如果行为中不具有这种目的性，则不是构成要件行为。在目的行为论中，目的性具有特殊的意义，它决定了行为的违法性（人的违法性论）。一个行为只有在主观上能够归责于行为人，这个行为才可能具有违法性。在目的行为理论的坚持者那里，这个主观归责的标准就是行为的目的性。所谓的目的性，就是基于对行为与结果之间因果关系的认识，将结果作为目标设定，利用自己的行为有意识地导向结果的发生。

[1][德]许乃曼：“区分不法与罪责的功能”，彭文茂译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第416页。

[2]李海东：《刑法原理入门——犯罪论基础》，法律出版社1998年版，第72页。

[3]李海东：《刑法原理入门——犯罪论基础》，法律出版社1998年版，第72页。

[4]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第374～375页。

[5][德]施特拉腾·韦特：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第203页。

[6]李海东：《刑法原理入门——犯罪论基础》，法律出版社1998年版，第102页。

[7][德]施特拉腾·韦特：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第203页。

[8][德]施特拉腾·韦特：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第203页。

[9]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第387页。

[10][德]金德霍伊泽尔：“故意犯的客观和主观归责”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》，北京大学出版社2008年版。

[11]王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第11页。

[12]王扬、丁芝华：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第20页。(www.xing528.com)

[13]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第385～386页。

[14]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第386页。

[15][德]韦赛尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第69页。

[16]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第334页。

[17]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第335页。

[18]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第387页。

[19]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第365页。

[20][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第245页。

[21][德]罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第245页。

[22]许玉秀等译：“问题研讨”，载《政大法学评论》1994年第50期。

[23]张明楷编著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第113页。

[24]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版，第5页。

[25]转引自陈赝方：“刑法上客观归责理论之目的与适用疑义”，载《刑事科学》1997年第43期。

[26]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第367～368页。

[27]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第367～368页。

[28][德]金德霍伊泽尔：“故意犯的客观和主观归责”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》，北京大学出版社2008年版。

[29]转引自吴玉梅：《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2007版，第32页。