刑事归责研究：不法归责与行为特征的关系

20世纪初，拉伦茨将黑格尔意志归责的思想引入不法理论中来，提出客观归责的概念，并以可预见性作为客观归责的判断标准。后来，霍尼希用客观的合目的性来作为客观归责的标准，说明行为与结果之间在规范意义上的联系。“可预见性”和“客观的合目的性”并不是指具体的行为人的“可预见性”和“目的性”，而是以一般人作为判断标准的，它们都是为了说明行为违反了刑法规范而具有客观不法的不法归责理论，而不是说明行为人是否要对此承担责任的责任归责理论。后来，威尔策尔提出了目的行为概念，并提倡以行为不法为核心的个人不法理论，由此，故意、过失被作为主观的构成要件要素和违法要素引入不法领域。这促使主观归责理论向不法领域发展。威尔策尔认为：“不法并不是完全表现在和行为人在本质上彼此分离的结果上面，而是只有可以看作是特定行为人的杰作的行为才是违法的。亦即，究竟行为人赋予他的客观行为以什么样的目的，行为人基于什么样的意念而行为，究竟行为人有什么样的义务，这些乃是在一些侵害法益的结果之外，决定行为不法的标准，不法是和行为人有关的个人的行为不法。”[9]这实际上是黑格尔意志归责思想在不法领域的运用，使得主观归责从责任领域走向了不法领域。“人的不法论在客观与主观的构成要件之间进行了区分，责难行为人的事件，即主观归责的对象属于客观构成要件，归责根据和界限的行为人的认知，即故意和过失，属于主观构成要件。”[10]人的不法论强调不法的重心在主观，而不是客观，行为人的故意或过失才是不法归责的根据。客观构成要件只有通过故意或过失才能归责于行为人，才能最终确定行为人个人的不法。因此这是一种典型的主观归责理论，但与早期的主观归责理论不同的是，它属于不法归责，而非责任归责。

20世纪70年代，罗克辛创立的客观归责理论也是一种不法归责理论。通过客观归责，罗克辛试图把违法的重心从主观面转到客观面。客观归责理论主要研究行为在客观上的不法特征，以构建评价行为客观不法的规范标准。无论是故意行为还是过失行为，都是由主观和客观两方面构成的，与行为人也都具有密切的关系，但是当行为脱离行为人成为现实的存在时，就具有了一些属于自己的特征。这些特征是客观存在的，不以人的意志为转移。威尔策尔创立的目的行为理论，揭示的是行为在主观上的不法特征，并没有涉及行为在客观面上的问题。而行为在客观面上的不法特征，正是客观归责理论所要揭示的内容。[11]客观归责理论用制造和实现法所不允许的风险的概念来说明构成要件行为所具有的客观不法特征，这种客观不法特征是主观不法的前提，因此是客观不法决定着主观不法，不法的重心在客观面上。“刑法学上研究行为的风险性，实质上在于判断行为侵害法益的客观能力的大小和范围，然后基于一定的规范标准，确定行为是否应为法律所禁止。这种研究揭示的是行为在客观面上的不法特征。传统的不法理论，要么重视行为所产生的结果不法，要么重视行为在主观面上的不法。而行为的客观风险性则是行为在客观面上不法的主要体现。客观归责理论所研究的就是这种不法，因而是对传统客观不法理论的完善和发展。”[12](www.xing528.com)

从刑事归责理论的发展演变来看，有一个逐步从责任领域向不法领域发展的过程，归责理论在责任领域中的影响越来越小，而在不法领域中则得到了巨大的发展。现代刑法理论上所讲的归责，基本上都是不法意义上的归责，而非责任领域内的归责。不法归责所要解决的是行为人、行为、结果在刑法规范上的联系，从而确证构成要件行为及结果所具有的实质不法。