日本刑事归责研究及山中敬一的理论贡献

日本刑法学界传统上所理解的归责是指不法行为向行为人进行归责，即责任归责。例如，日本刑法学家大谷实教授就认为，将责任归于行为人就是归责。[56]照此理解，归责与责任就没有多大区别了。随着德国归责理论的复兴，日本刑法学界也开展了对客观归责理论的讨论。

1.客观归责理论

从目前的情况来看，日本刑法学界的主流观点还是对客观归责理论持排斥态度。大谷实、大塚仁、西田典之等在内的大多数著名学者都不赞成客观归责理论。例如，大谷实教授就对各种客观归责原则分别进行了批判。其一，对于危险增高理论，大谷实教授认为，危险的创制或增高的概念是是否实施了相当于实行行为的问题，不应看作为客观归责问题；其二，关于规范保护目的和保护范围学说，大谷实教授认为，规范的保护目的或范围非常模糊，不明确的场合很多，将其作为形式的、类型的构成要件符合性的判断基准来使用是不适当的；其三，关于风险实现问题，大谷实教授认为，从结果当中所实现的危险是不是来自于行为来认定客观归责的立场是意图从结果出发确定实行行为的见解，并不妥当。[57]日本刑法学家大塚仁教授也认为客观归责理论想抑制条件说对因果关系范围的扩大，在这一点上，其具有与相当因果关系说同样的志向，适用的实际，也可以说与相当因果关系说没有大的差别。但是，所谓客观归属的观念本身及其刑法理论体系的地位等，尚缺乏明确性，存在不少问题。在我国，有一部分见解赞成该理论，但是应当说没有放弃相当因果关系说而采用这种理论的必要。[58]现在日本多数学者的立场是，客观归责理论所解决的问题用相当因果关系理论或者刑法中的其他理论都可以得到解决，因此没有采用客观归责理论的必要。

在日本也有少数学者大力主张引进德国的客观归责理论，并在借鉴德国客观归责理论的基础上，提出了自己的客观归责学说。日本刑法学家山中敬一就是代表。山中敬一教授先后在日本发表了《刑法中的客观归属理论》《我国客观归责论的展望》《刑法中因果关系与归属》等专著和论文，对客观归责理论大力推崇。[59]

山中敬一教授认为，风险制造阶段可以作为犯罪未遂阶段，即制造风险的行为是潜在的实行行为。风险制造是从事前的立场对法益侵害结果的判断。危险实现判断在理论上以危险制造为前提，危险实现的“危险”就是所制造的危险。如果从刑事政策的角度出发，危险制造是事前的，以预见可能性相联系的判断，只有对预见可能的结果才能承担责任，这使得保障国民的自由成为可能。[60](www.xing528.com)

从山中敬一教授的有关论述来看，他在危险制造上强调事前判断，并认为危险制造是与“预见可能性”相联系的判断。这与德国法学家拉伦茨所说的客观归责颇为相似，他们都在风险制造上强调“预见可能性”，而与德国现代客观归责理论在理解上有一定的差距。而且从有关著作的介绍来看，山中教授将客观归责联系分为危险制造联系和危险实现联系，而没有将构成要件的效力范围作为独立的归责原则予以讨论，这与现在德国通行的客观归责理论模式也有一定的区别。

2.主观归责理论

日本刑法学界在故意的认识因素上，强调必须具有实行行为性和相当因果关系的认识。故意行为人要对行为具有发生构成要件结果的现实危险性有认识，并且应当预见到自己的实行行为与构成要件性结果的发生具有相当因果关系。[61]而实行行为性和实行行为与构成要件结果之间相当性的认识说明行为人对构成要件结果具有现实的操控能力，能够通过自己的行为控制因果进程实现结果。因此，这种意义上的故意包含有犯罪支配的思想。在意志因素上，强调认识的内容要成为行为人行为的动机。在行为人对犯罪事实没有明确的认识但意图实现犯罪事实的情况下，因为行为人认识的内容成了行为的动机，所以应当成立故意；在行为人对犯罪事实有确定的认识的情况下，即便不希望实现犯罪事实，但并没有基于这种认识而打消实施行为的念头，也应当认为该认识成为行为的动机，成立故意。[62]在故意的意志因素上对行为人行为动机的强调是因为将故意的本质理解为实现死罪事实的意志，对于犯罪事实有了认识，就有了价值判断的机会，在这种情况下还竟然决定实施该种行为，已体现出行为人在行为动机上的反规范性，也就是主观的规范违反性。因此，故意是包含有规范评价的。这种意义上的故意在本质上也是主观归责要素。