刑事归责理论的发展及其研究成果

20世纪初，卡尔·拉伦茨（Larenz）将黑格尔意志归责理论客观化，引入到法学领域中来，首次提出了客观归责的概念。拉伦茨认为，归责所要解决的问题是——可以把什么当作一个主体自己的行为，亦即主体应该对什么负责。归责的问题并不取决于行为人个人的特殊性，而是仅仅决定于事实和意志之间关系的判断，这种关系是依靠目的来解决的，但是这个目的不是个人的特殊的目的，是一个一般的特殊的目的，基于这个目的概念，不仅仅出于认识和意欲的行为应该被归责，而且行为人可能认识和意欲的事实也应该被归责。换句话说，使用目的去化解意外结果与必然结果并存的矛盾，并不是依据行为人自己的主观认识和意志，去确定必然的结果和排除意外的结果，而是一般而言，可能根据行为人的目的所能认识和意欲的事实。因而事实和意志之间的关系也是客观的。他把这个判断称之为客观归责。[17]在此基础上，拉伦茨将归责划分为行为归责和责任归责。他认为在行为归责的情况下涉及对行为的判断，而不仅仅是对因果关系的判断，这种判断与行为人个人的特征无关，而仅仅是一个客观关系的判断，这个判断就是客观归责。客观归责所问的，是某个已发生的事实，是不是某个主体的行为，拉伦茨通过客观归责理论想要尝试区分自己的行为和意外的事实，通过排除意外的事实，而确定行为的发起人（或始作俑者），他认为因果关系理论无法做到这一点。[18]在拉伦茨看来，行为人按照一般情况，能够认识和意欲的事实，即是属于行为人自己的事实，而非意外的事实。而行为人按照一般情况能够认识和意欲的事实，依赖的是行为人的预见可能性。这种预见可能性是一种真正的可能性，在现实世界中，每个人都有自己不同的预见能力，在不同的条件和环境下，人的预见能力也是不同的。因而，确定人的预见能力需要遵循相当理论中的相当性判断标准。能够分开意外事实和必然事实的真正可能性，应该是一个“思虑周到之人”的认识可能性。这种思虑周到之人，是一个想象中的、超越个人的、思虑周到的人，在特定条件和环境中，能够全面洞察事物性质、事物之间关系和事物发展趋势，能够认识到事物发展的必然结果，因而他的认知能够区分意外事实和必然事实，尽管他的认知是主体的认知，但却是一种客观的可能性，这种可能性判断是一个客观判断，这也是客观归责之所以称为客观归责的理由。[19]责任归责则涉及行为的价值判断，是确定某个主体是否因为可归责的行为而予以法律上或道德上的责难，拉伦茨认为责任归责应属于主观归责。

20世纪初，刑事归责理论受到了相当因果关系理论的影响，开始向规范归责的方面发展。相当因果关系理论是为了避免条件理论无限扩大刑法上的因果关系范围而提出来的。相当因果关系理论认为，刑法上的因果关系的确认单有行为和结果之间的条件关系还不够，只有在条件关系的基础上，根据社会生活的一般经验，能够认为行为足以导致结果发生时，才能说它们之间具有因果关系。[20]相当因果关系理论通过强调行为导致结果发生在经验上的通常性，对因果关系范围进行了限定。但是用社会生活的一般经验去判断行为与结果之间的关系，仍然是一种事实的判断，而不是一种规范的判断。在相当因果关系理论的基础上，德国学者米勒（Müller）通过将相当性中所表现出的可能性趋势进行规范论证从而得出了禁止风险的概念，使得相当性理论转变为具有规范意义的归责学说。[21]米勒认为相当性不是因果关系理论，而是一种归责理论，相当性的判断仅考虑了结果发生的通常性，这是不够的，还要考虑规范的目的，行为虽然与实际结果发生之间具有通常性，但是如果行为并没有损害规范中包含的目的，则不能认为行为与结果之间具有相当性。米勒的归责理论中已经加入了规范的考量，但还是留有许多相当性理论的痕迹。

20世纪30年代，德国刑法学家霍尼希（Honig）接受了拉伦茨的客观归责思想，并结合当时流行的相当理论，发展了刑事归责理论。霍尼希认为，行为与结果之间的关系，不仅仅要具有事实上的因果关系，更重要的是还必须具有法秩序所要求的特殊关系，只有在法秩序上具有重要性的事实因果关系，行为在客观上才是可归责的。[22]霍尼希也认为相当理论并非因果理论，而是归责理论。所谓“相当”的判断是独立于因果判断之外的归责判断。[23]霍尼希提出了一个重要的归责判断标准：只有可以被认为是目的所在的结果，才是可以归责的。霍尼希认为，客观归责的要素是客观的目的性。客观的目的性完全构架在行为的客观面上，由于在行为实施过程中，有诸多外界因素的介入，行为是否能危害社会并非是行为人所能完全掌控的。而只有根据行为的具体性质，能够在客观上实现的行为，才可能是法律禁止的行为，也就是符合法秩序目的的行为。[24]霍尼希用客观归责的规范概念来补充因果关系的自然概念，把结果称为可归责的客体，把行为人称为主体，行为结果对行为人而言必须是可归责的。[25]霍尼希认为，客观的合目的性标准除了包含客观上的（或者说潜在的）预见可能性外，还包含客观上（潜在的）可控制性的内涵。[26]霍尼希所说的目的之所以是“客观”的，是因为这里的目的不是一个具体人的目的，而是一般人的目的。换句话说，是否具有客观合目的性，是以一般人（抽象人）的预见可能性和控制可能性为基准的。霍尼希将客观归责定位于构成要件阶层，并限制了主观归责的范围。他认为，构成要件行为只能是在客观上可归责的行为，客观归责是构架客观构成要件的要素，只有在客观上可归责的行为，才能成为评价的对象。主观归责是在确定构成要件后才进行的。因而客观归责理论确定的是主观归责的客体，不是限制罪责范围的要素。根据他的看法，客观归责要素成为构成要件的定性要素，归责要素属于构成要件阶层的要素。[27]他对客观归责的这一体系定位，至今仍然被大家所接受。

德国学者恩吉施（Engisch）借助相当性这一概念，进一步发展了米勒的规范归责理论。恩吉施认为存在两个互为补充的相当性判断，第一次相当性判断说明禁止风险的形成，第二次相当性判断说明禁止风险的实现。并且提出了风险的两次相当性判断公式。第一个相当性判断公式是对构成要件结果客观上必需的谨慎，若行为人对于构成要件结果缺乏客观上必需之谨慎，则行为在构成要件结果方向上就设定了相当的原因，禁止风险由此形成。第一次相当性判断中所说的结果是抽象意义上的构成要件结果，并不是实际发生的具体结果。第二次相当性判断公式要求由行为产生的禁止风险必须在具体结果中实现。第二次相当性判断中的结果是指实际发生的结果。[28](www.xing528.com)

不管是禁止风险的形成，还是禁止风险的实现，其判断依据都是我们的日常生活经验。只是第一次相当性判断针对的是构成要件结果，第二次相当性判断针对的是实际上发生的结果。构成要件结果是规范所欲防止的结果，因此，在第一次相当性判断中加入了规范的因素。第二次相当性判断虽然针对的是实际上发生的结果，但是只有这一结果中的与构成要件结果类型相适应的那些要素才会被考虑进去，因此，第二次相当性判断也有规范化的色彩。恩吉施在两次相当性判断中所提出来的禁止风险的形成和禁止风险的实现，已经突显出了现代客观归责理论的轮廓，只是他没有使用客观归责这个概念而已。

1939年，德国刑法学家威尔策尔出版了《刑法体系研究》一书。在此书中，他开始用社会相当性理论来解释像雷击案等一些具有离奇的因果关系的案件，这与霍尼希、恩吉施等人归责理论所要解决的问题是相同的。社会相当性理论认为，属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为，不属于犯罪构成要件的范畴，即使它与侵害刑法所保护法益的危险有联系，构成要件通过其禁止只是表明了从社会生活历史形成的秩序中分离出来的行为。[29]据此，威尔策尔认为，侄子基于杀人的故意，怂恿他的叔叔于下雷雨时外出散步，即便叔叔真的被雷击中身亡，这样的行为也是社会相当的，因此已经不能满足杀人罪或伤害罪的客观构成要件，因为构成要件是可罚行为的不法类型，所以构成要件从一开始就没有把社会相当的行为考虑在内。[30]威尔策尔的社会相当性理论并不是归责理论。但是社会相当性理论中社会共同生活秩序内的行为不符合犯罪构成要件的思想，后来被罗克辛（Roxin）整合进了他的客观归责理论之中，间接地也为客观归责理论的发展作出了贡献。

威尔策尔后来不再用社会相当性去解释有离奇因果进程的案例，而是用故意理论加以说明。威尔策尔的故意理论是建立在人的违法性论基础之上的。威尔策尔认为，仅仅以法益受侵害或者处于受侵害的危险中，并不能说明违法性的本质，只有在主观和客观上都与禁止规范的构成要件形态符合时，行为人才实施了违反规范的行为。违法性的判断在本质上是行为无价值，而不是结果无价值，法益侵害仅是违法性的一个要素，而不是独立的要素。[31]在此基础上，威尔策尔将故意理解为主观的违法要素。在威尔策尔那里，行为被理解为意思的实现。意思的实现是为了达成目的而有计划地引导行为的过程。相应地，故意在构成要件上属于行为。按照这种观点，行为主体基于对一定的结果有预见，并选择达成此结果的必要手段（因果关系）而有目的地适用此手段以促成结果的实现，就存在着行为的目的支配。这种以预见的结果为目标，为实现该结果支配、统制并指导因果进程，以期实现该结果的过程，才是行为。威尔策尔将行为人由于预见并企图实现预见的结果的意思理解为故意。[32]这种故意是违法的要素，而非责任的要素。故意作为一种主观归责要素不仅影响到行为人的责任，更重要的是，它决定着行为的违法性。对于雷击案，威尔策尔后来认为，侄儿的行为之所以不违法，就在于主观上并没有故意，因为故意是一种实现的意思，行为人如果不能促成结果的实现，只是希望意外的结果和他自己的行为结合，则欠缺实现的意思，而没有故意。可以说，威尔策尔提出的人的违法性论促进了主观归责理论在违法性领域的发展，使故意作为一种主观归责要素对违法性的判断赢得了决定性的意义。