大学生就业法律指导：试用期约定的限制和权益

（一）试用期的概念

试用期是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定的相互了解考察的期限，在试用期结束后，用人单位和劳动者双方均表示满意，劳动者成为用人单位的正式员工。首先，试用期是用人单位和劳动者相互考察的期限。从用人单位角度而言，主要了解考察新录用的劳动者是否合格、是否满足本单位的用工需要，且当试用期结束时，用人单位有权以劳动者不符合录用条件为由，解除与劳动者之间的劳动关系。从劳动者角度而言，主要了解考察用人单位的工作内容、劳动条件、福利待遇等方面内容，并且劳动者在试用期内还有一定的选择权，即当劳动者发现该用人单位不适合自己时，只需要提前3日通知该用人单位即可解除双方之间的劳动关系。其次，如果用人单位和劳动者之间约定试用期，那么只能在劳动合同中约定试用期，而不能在劳动规章制度中约定试用期。试用期不应该规定在用人单位的劳动规章制度中，这是因为劳动规章制度是用人单位单方面制定的，而劳动合同是双方当事人自由意志的体现。最后，试用期不是劳动合同中的必备条款，属于用人单位和劳动者可约定的范围。当事人通过协商一致，可以在劳动合同中约定试用期，也可以不约定试用期。当事人没有约定试用期的，不影响劳动合同的成立与生效。

（二）试用期与见习期的区别

见习期是用人单位招收应届的大中专、技校毕业生时适用的一种考察期，属于国家人事管理制度的内容。根据劳动部办公厅发布的《对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]5号）中第4条的规定：“关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。”一般来说，试用期和见习期的主要区别在于：第一，试用期的规定主要体现在《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等劳动法律法规中；而见习期的规定则体现在《人才流动规定》、《高校毕业生见习办法》、《高等学校毕业生见习暂行办法》等人事法律法规中。第二，试用期适用的对象是用人单位初次招聘的人员，是用人单位与劳动者在签订劳动合同时约定的一种考核期限；而见习期适用的对象是刚毕业参加工作的大中专、技校毕业生，是针对上述人员在转为国家干部编制之前制定的考核期限，是计划经济条件下人事管理制度的结果。第三，试用期是约定条款，取决于用人单位和劳动者的意愿，可以存在，也可以不存在；而见习期则是强制性的、普遍适用的，不取决于用人单位与毕业生的约定，毕业生必须经过见习期方能转正，成为具有人事编制的国家干部。第四，试用期对用人单位和劳动者双方均具有法律约束力，任何一方违反试用期的约定，均须依法承担相应的法律责任；而见习期只对毕业生具有约束力，对用人单位无任何约束力，如果用人单位认为毕业生在见习期内不合格，则可以延长见习期或者作出辞退处理。第五，试用期的期限，由用人单位和劳动者在法律规定的范围内进行约定，不得超过6个月的最长期限；而见习期的期限一般情况下是固定的，为1年。但是如果用人单位认为需要对毕业生延长见习期考查的，则见习期可以作相应的延长。(www.xing528.com)

我国的《劳动合同法》对劳动合同的试用期作出如下规定：第一，试用期的期限：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。^[91]第二，试用期适用次数：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。^[92]第三，不得约定试用期的情形：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。^[93]第四，试用期约定无效的情形，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。^[94]第五，试用期的工资：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。^[95]

试用期解除劳动合同需要受到法律的特别限制。在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。^[96]劳动者须具备法定的解除劳动合同的情形：第一，《劳动合同法》第39条规定的6种情形，分别是在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。第二，《劳动合同法》第40条第一项、第二项规定的两种情形，分别是劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。