(一)正确区分试用期制度与见习期制度
根据1995年原劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定,试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、相互选择而约定的不超过6个月的考察期,试用期现在已经成为了劳动合同中的必备条款,合同中对该项条款的约定必须按照我国《劳动法》的规定严格进行。实际上,试用期制度不仅维护了用人单位的利益,也保护了劳动者的利益。可以从两个方面进行分析:一方面,其有利于用人单位检查劳动者在试用期内是否适合从事这份工作;另外一方面,劳动者也可以在这段时间内,检查用人单位在招聘时所介绍的劳动条件是否符合实际情况,以及劳动者所从事的工作是否与自己的兴趣、爱好、特长等相符合。因此,试用期是订立劳动合同双方当事人得以正常实现其权利与义务的一种有效的法律保障。在这段时间内,用人单位在发现劳动者不符合录用条件时,可以解除劳动合同;而且,劳动者发现用人单位的劳动条件不符合劳动合同或者国家法律规定的情况或者自己主观上不愿意继续工作时,劳动者也可以解除这份劳动合同。用人单位和劳动者均有解除劳动关系的权利。
见习期制度是针对应届大中专毕业生经人事部门办理录用手续,在用人单位进行业务适应及考核的一种制度。也可以说,就业见习是各级政府有关部门组织对离校后未就业毕业生到企事业单位实践训练的就业扶持措施。2009年,为贯彻落实《国务院办公厅关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知》(国办发[2009]3号),进一步做好离校未就业高校毕业生见习工作,提升高校毕业生就业能力,人力资源社会保障部、教育部、工业和信息化部、国资委、工商总局、全国工商联和共青团中央在全国范围内正式启动高校毕业生就业见习计划。见习人员在同一单位见习时间一般为3到6个月,此外,国家对机关新聘用人员实行见习期时间也有明确规定,明确规定见习期为6个月到1年,1年是它的上限。见习期间或期满后被见习单位正式录用的,单位应及时与见习人员签订就业协议或劳动合同,缴纳社会保险。如果见习期满,达不到见习要求的,可延长见习期半年到1年,或者降低工资标准,表现特别不好的,用人单位可予以辞退。
(二)理解并掌握我国的试用期法律制度
1.关于试用期期限的规定。上文已经介绍我国法律对试用期期限的规定,因此,在签订劳动合同的过程中,求职者一定要审查劳动合同的期限是否与法律规定的相对应。
同时,还应知晓如不得约定试用期的情形:
(1)已经约定过试用期的;
(2)非全日制用工;
(3)劳动合同的期限不足3个月;
(4)以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
此外,根据我国法律的规定试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
2.关于试用期工资的规定。根据我国《劳动合同法》第20条的规定可以得出劳动者试用期的工资不得低于两个标准:
(1)劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%;
(2)试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
以上两个标准必须同时满足才能产生法律效力,低于以上两个标准的任何一个,即使劳动者自愿接受,该劳动合同仍然可以被认定为违法且无效。此外,还有一种情况是如果用人单位在此之前签订过集体合同,并且在集体合同中约定了试用期期间的最低工资标准,那么用人单位与劳动者约定的试用期期间的工资同样不得低于集体合同中规定的标准。
(三)先行立法,破解实习、见习中的难题
长期以来,在实习、见习的工作中常常体现出来“六难”:单位难联系、经费难落实、过程难监管、质量难保证、权益难保障以及事故难处理。出现这样的现象,主要原因就是学生实习和毕业生见习一直存在法律缺失和监管主体缺位的问题。实践中存在部分企业以实习为名,招收在校实习生作为廉价劳动力使用,实习生工资低于最低工资标准、劳动时间长、加班加点没有加班费等问题。监管主体缺位,主要体现为没有具体的部门负责监管,学生权利的救济程序缺失,造成了投诉难、维权难,学生的合法权益不能从根本上得到保障。因此,种种困难如若得到根本的解决,就需要首先进行立法工作。(www.xing528.com)
2010年1月22日,广东省十一届人大常委会第十六次会议通过《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》。这在当时是全国首例针对高等学校学生实习、毕业生见习的立法。其中的主要的制度设计如下:
1.强化企业培养人才的社会责任。根据我国《教育法》第47条的规定:“国家机关、军队、企业事业组织及其他社会组织应当为学校组织的学生实习、社会实践活动提供帮助和便利。”条例首先强调保障学生的实习、实践是全社会的共同责任;其次要求国家机关、国有和国有控股企业、财政拨款的事业单位和社会团体按照在职职工的一定比例接收学生实习;最后,明确其他企业事业单位、社会团体及社会组织应当为学校组织的学生实习活动提供帮助和便利。
2.增加政府责任,提高政策投入力度。该条例中规定了政府建设信息平台的义务,及时公布有关单位提供的实习岗位,当年本地区学校学生实习信息,并进行专业类型、实习时间等方面的统计、对接,引导学校和实习单位对其拥有的资源进行优化配置。此外,还规定了政府投入资金的义务和制定资金的筹集使用办法。
3.强化权益保护。主要体现在以下制度设计上:
(1)规定了必须有书面的实习、见习协议,合同双方应通过平等协商确定权利义务;
(2)具体规定学生和毕业生的休息权、安全生产环境与条件等权利;
(3)规定实习生和见习生在实习、见习阶段用人单位均需为其购买意外伤害保险;
(4)确立了实习补助、实习报酬和见习补贴的支付制度;
(5)明确实习、见习活动的监管主体为人力资源和社会保障部。
综上,作者认为广东省的做法为我们解决这样的难题提供了榜样和经验,应提倡该做法,从而在更大的范围内形成示范效应。但是,不能否认的是上述条例同样具有自身的局限性。它并没有理清试用期与见习期之间的界限,甚至没有解决其与《劳动合同法》之间的法律冲突,而且它也没有给处于试用期和见习期的大学生一个正确的法律定位,当争议发生之时仍然不能解决法律定性的问题。
【注释】
[1]冯正良、邓宗国主编:《大学生安全教育》,天津大学出版社2009年版,第124页。
[2]林流动:“论加强大学生就业陷阱的预防教育”,载《漳州职业技术学院学报》2005年第3期。
[3]http://news.sina.com.cn/o/2004-09-11/15163644811s.shtml.最后访问时间:2014年1月5日。
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