(1)《中华人民共和国劳动合同法》(2012年12月28日修订);
(2)《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(2008年9月18日);
(3)《中华人民共和国劳动法》(1994年7月5日);
(4)《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(2007年12月29日);
(5)《劳动保障监察条例》(2004年11月1日);
(6)《职工带薪年休假条例》(2007年12月14日);
(7)《女职工劳动保护特别规定》(2012年4月28日);
(8)《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(1994年12月1日);
(9)《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(1994年12月3日);
(10)《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(1995年5月10日)。[32]
2.《劳动合同法》简介。《劳动合同法》作为我国继《劳动法》颁布以来最重要的劳动法律,直接关系到中国劳动关系,特别是个别劳动关系的基本规范。劳动合同制度是我国劳动关系法制化的基础构成。这一法律的制定,不仅涉及到我国劳动合同制度的性质和特点,而且直接影响到中国劳动法制的走向。
(1)立法背景。《劳动合同法》立法的直接动因,是中国的劳动关系特别是个别劳动关系亟须规制。中国的劳动关系已经初步实现了从以政府为主体的行政控制到以企业为主体的市场调节的转变。这种转变主要表现为:劳动关系的归属企业化、劳动关系调节市场化和劳动关系规范契约化。[33](www.xing528.com)
但劳动关系的运行机制尚不规范,目前中国劳动关系的市场运行,是一种不规范的市场运行。这种不规范突出地表现在中国的劳动法制的不健全。劳动法制的不健全,表现在劳动立法不完善,《劳动法》的贯彻实施还存在许多问题,在劳动者的保护方面主要存在以下问题:
一是劳动合同签订率低、期限短、内容不规范;
二是最低工资保障制度没有得到全面执行;
三是超时加班现象比较普遍;
四是社会保险覆盖面窄、统筹层次低;
五是劳动保障监察力度不够,许多地方没有建立有效的防范机制,同时对已查处的案件惩处力度也不够。
近年来,中国的劳动争议和劳资冲突越来越严重,仅仅是经过体制内程序处理的劳动争议案件,都是以每年30%的速度递增。《劳动合同法》的直接目标是就是要解决上述问题,规范劳动合同制度,实现劳动合同关系的长期化、稳定化和和谐化。现实的劳动关系状况,特别是劳动合同制度实施过程中面临的问题,便成为《劳动合同法》制定的现实依据。
(2)《劳动合同法》适用范围。基本上,中国境内自然人与自然人、单位(哪怕是国家机关)与自然人之间的劳动关系,都适用《劳动合同法》。具体规定如下,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。[34]
(3)《劳动合同法》修法价值取向。据全国人大常委会法工委副主任阚珂介绍,本次修法的价值取向,就是要切实保障和维护被派遣劳动者的合法权益。一是进一步规范劳务派遣单位经营劳务派遣业务;二是从法律制度上保障被派遣劳动者同工同酬的权利得以落实;三是把劳务派遣用工控制在合理范围内;四是加大对劳务派遣用工违法行为的处罚力度。
(4)《劳动合同法》修法内容及亮点。①用人单位不签订劳动合同将面临更为严厉的罚则。本次修法对签订劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任进行了严格的规定。应当说,其中制定的处罚规则是非常严厉的。对于用人单位来说,将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施,建立单位内部严格的劳动合同签订纪律,禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象,避免与员工形成事实劳动关系。②引导订立长期或无固定期限劳动合同。本次修法主要规定了用人单位应当与员工签订无固定期限劳动合同的情形。立法者试图通过这些条款引导用人单位与员工签订长期或无固定期限劳动合同,以推动长期或无固定期限劳动合同在国内的“落地生根”。尽管仍有不少用人单位对无固定期限劳动合同及该条款存有恐惧之心,但实际上,无固定期限劳动合同并非是不可解除的劳动合同。从解除的法定条件上说,用人单位解除无固定期限劳动合同与解除固定期限劳动合同事实上是一样的。从用人单位长远发展来看,无固定期限劳动合同如果运用得当,能给用人单位带来吸引人才、留住人才、激励员工、提升团队凝聚力等效果。因此可以说,无固定期限劳动合同对用人单位的利益大于风险。③劳动合同解除或终止经济补偿总体成本增加。本次修法规定了劳动合同解除或终止的工龄经济补偿金问题。从总体上看,增加了用人单位在与员工解除或终止劳动合同时的经济补偿成本。另外,在经济补偿金的计算标准上,第47条区分了高端劳动者和一般劳动者。对高收入者进行了两个高额限定,一个是月平均工资标准的限定,另一个是经济补偿金总额的限定。把高端劳动者和一般劳动者区分开,进行两种经济补偿,体现出《劳动合同法》对于一般劳动者的倾斜保护,避免在经济补偿金标准上出现过分悬殊,同时也对用人单位终止或解除劳动合同的补偿成本作了适当平衡。④对劳务派遣的规范与限制。劳务派遣作为一种新型的用工方式,在国内市场上一直备受争议。此次劳务派遣规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面:首先,劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同;其次,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利;最后,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等。从这些规定上看,用人单位使用劳务派遣用工的预期利益与以前相比,将大为降低。⑤修法亮点。一是民办非企业职工有法可依。《劳动合同法》扩大了《劳动法》的适用范围,增加了民办非企业单位等组织及其劳动者。二是违法不签合同单位须付双薪。根据规定,用人单位自用工之日起满1年仍未与劳动者订立书面劳动合同的,除在超过1个月不满1年期间向劳动者每月支付2倍工资外,还应视为双方已订立无固定期限劳动合同。三是续订“无固定期限合同”劳动者有权做主。根据规定,在“连续工作满10年”等三种法定情形下,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应予签订。四是1年期合同的试用期不得超过2个月。同时,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。五是“违约金”有“上限”。根据规定,违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。除培训服务期和竞业限制可以约定劳动者违约金之外,其余任何名义的违约金都属违法。六是单位未依法缴社保费,劳动者可随时解除劳动合同。七是劳务派遣员工的劳动合同最短须签2年。在被派遣劳动者合法权益受到侵害时,用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。八是非全日制员工工资不能按月结算。其结算周期最长不得超过15日。九是收取“押金”最高可罚2 000元。根据规定,用人单位以担保等名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人500元以上2 000元以下标准处罚。十是恶意欠薪将加付等额赔偿金。赔偿金的具体标准为应付金额50%以上100%以下。[35]
(5)我国《劳动合同法》的基本定位。①《劳动法》是《劳动合同法》立法的直接依据。《劳动合同法》具有社会法性质,且《劳动合同法》是作为社会法的有机构成存在,而非简单将其作为一个公法因素较多的法律。社会法,不只是兼有公法和私法的特定法域,而是公法对于私法进行校正后的法域。在劳动合同法中,私法的契约自由原则是存在的,但这种自由已经是在公法限制下的自由。应该说,劳动法作为社会法,首先是在《劳动合同法》中体现的。因此,作为劳动法律体系构成的《劳动合同法》,与作为民法构成的《劳动合同法》,分属于两个性质不同的法域。《劳动合同法》立法的直接依据,应该是《劳动法》而不应该是《劳动合同法》。②《劳动合同法》的立法主旨是保护劳动者。《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者还是保护双方当事人,是立法过程中一直争论的问题。从民法的原则出发,当然应该保护合同双方当事人,而从劳动法的原则出发,其立法主旨没有疑义应该是保护劳动者。《劳动合同法》的作用就在于通过劳动法律的矫正功能,追求一种实质上相对平等的关系。这种矫正功能的基本手段,即是通过公权力的介入,适度限制雇主的权力以保障劳动者的权利,使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。③《劳动合同法》的立法目的是追求社会公平。追求效益和追求公平体现了劳资双方的不同利益诉求,从企业的利益出发希望这一法律能够更加促进企业效益,从劳方出发则更希望这一法律能够促进社会公平。而立法者如何取舍,既取决于劳资双方的对于立法的影响力,更取决于劳动合同立法所需要解决的社会问题。从社会现实来看,由于劳资力量不平衡和不对等,致使劳动者权益得不到有效的保障,甚至屡屡被侵害已经成为一个突出的社会问题。[36]
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