经济刑法研究：商业贿赂，受贿罪，虚假证明，内幕交易，黑社会

本节所设的专题研究内容,均是作者近几年内公开发表的一些研究文章,主要包括商业贿赂犯罪、非国家工作人员受贿罪、提供虚假证明文件罪、内幕交易、泄露内幕信息罪以及组织、参加黑社会组织的犯罪等进行了专题研究。

在这些研究中,对有关商业贿赂概念进行了理论界定;对“两高”“非国家工作人员受贿罪”罪名的确立进行了解读,认为这是淡化了刑法对法益保护中的公权性质,强化了非公职人员在履行职务时对被聘雇单位的忠诚性;为准确把握提供虚假文件罪的实质,提出行为与结果之间是否具有刑法的因果关系,是把握该罪与非罪的关键;对“两高”确立的“内幕交易、泄露内幕信息罪”罪名提出异议,论证了证券内幕交易和期货内幕交易是两种犯罪,应分别确立罪名;在打击黑社会组织犯罪时,在具体对策的选定上,要坚持促进经济、社会的全面发展,保证平等致富的权利和就业机会,注重提高弱势群体的分配收入等。

附录原文基于两个考虑,一是给予初习研究者在对经济犯罪研究和论文撰写时给予一些帮助;二是对其他研究者起到一个抛砖引玉的作用,同时,还可作为其批驳的对象和靶子。

（一）提供虚假证明文件罪的法理再析

摘　要:为准确把握提供虚假文件罪的实质,仍需从犯罪构成的四个方面,即犯罪客体的双重性客观方面、行为与结果的因果关系,以及犯罪主体的复杂性和主观方面故意的直接性等要件进行具体的剖析。

关键词:双重客体　因果关系直接故意。

近年来,随着市场经济的不断深入,人们对中介组织及其人员提供虚假证明文件的犯罪给经济秩序的破坏带来的极大危害,越来越有了进一步的认识,尤其在美国公司500强中名列第七、曾被美国《财富》杂志评为“最具创新精神”的安然公司一个神话的破灭之后,更是引起人们的深度思考。2000年底,安然公司虚报近6亿美元盈余和掩盖10多亿美元巨额债务被彻底暴露。公司股份2000年8月曾达到每股90美元,市值约700亿美元,然而在年底美国证交会开始调查该公司做假账行为的消息公布后,安然的股价一度跌至25美分,变成“垃圾股”,使得全球范围内的投资者及公司员工损失了数百亿美元。作为全球五大会计师事务所之一的美国安达信会计师事务所参与了神话的炮制。安然公司在破产前报告的利润一直不断上升并获得了安达信会计师事务所出具的无保留意见的审计报告,其骤然破产让广大民众措手不及并带来社会经济不小的振荡[1]。这类犯罪给社会带来的危害之烈,是人们始料未及的。

我国1979年刑法并未规定中介组织人员提供虚假证明文件罪。为了有力地惩治这类犯罪,1995年2月28日八届全国人大常委会十二次会议通过的《并于惩治违反＜公司法＞的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第六条规定,承担资产评估、验资、验证、审计职责的人员故意提供虚假证明文件情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,可以并处20万以下罚金,并于第2款规定了单位犯本罪的处罚。1997年修定刑法时吸收了这一立法成果,于《刑法》第220条规定了提供虚假证明文件罪。与《规定》相比,不仅扩大了本罪的主体范围,还将条文表述进一步科学化,明确了主体的性质是中介组织,并且还对中介组织的人员在其工作中索取他人财物或者非法收受他人财物的,作为本罪的加重情节规定处5年以上10年以下有期徒刑的刑期幅度。无疑,这些规定有利于打击这类犯罪。现在的问题是,如何准确地把握提供虚假证明文件罪的实质？为此,有必要结合我国现行刑法以及相关的法律,对此犯罪的构成要件作具体的法理剖析。

一、本罪的犯罪客体

关于本罪的犯罪客体,刑法理论界有不同的看法,集中体现在是单一客体还是双重客体的焦点上。前者认为本罪的客体是侵犯国家对中介服务市场的管理秩序,具体而言,即指国家对资产评估机构、验资机构、审计机构及法律服务机构服务的管理秩序[2]618。后者认为本罪侵犯的客体是双重客体,即主要侵犯的是国家对中介组织及其中介活动的监督管理制度,可简称为国家的中介监管制度。同时,本罪也侵犯了国家、公众以及其他投资者的合法权益[3]。根据犯罪构成的犯罪客体理论,犯罪客体所揭示的是某一犯罪的性质及其危害程度,是我们正确把握某一犯罪中此罪与彼罪、罪与非罪的重要理论标准。对此问题值得认真研究。

第一,从理论上讲,所谓单一客体,也称简单客体,是指一种犯罪行为只直接侵犯某一种具体的社会关系。只要侵犯了刑法所保护的这一社会关系,犯罪即成立。所谓双重客体,也称复杂客体,是指一种犯罪行为侵犯了两种或两种以上的具体社会关系[4]120。抑或双重客体,表示某一行为必须侵犯了刑法所保护的两种社会关系,此罪才得以成立。否则即为彼罪或非罪。就本罪的客体如何认定,遵循“罪刑法定原则”,我们只能从刑法条文的具体规定中探究其解。从《刑法》第229条第一款第231条的规定内容看,是将此罪行为限制在承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织及其人员所为,这是法律对构成本罪行为的范围起止。

第二,行为危害社会的实质所在就是破坏了国家对中介组织的管理制度,扰乱了社会主义的市场经济秩序。本来中介组织提供的证明文件从内容和形式以及制作和提供的程序法律都作了明确规定。譬如《证券法》第161条中规定:“必须按照执业规则规定的工作程序出具报告,对其所出具报告的内容的真实性、准确性和完整性进行检查和验证,并就其负有责任的部分承担连带责任。”因为这些证明文件不仅限于对企业所有者负责更是对社会公众负责。因为广大民众及潜在股民必然是依据这些证明文件,在充分信赖的基础上向公司进行投资,一旦提供的这些文件是虚假的,就会造成经济秩序的混乱,不仅是国家对中介组织的管理秩序遭到破坏,而且还会使广大股民群众遭受严重的经济损失。

第三,法律对此行为危害性度的标准是“情节严重”。即构成本罪是刑法理论上所称的情节犯。所谓情节犯是指以“情节严重”或“情节恶劣”作为构成本罪必备要件的情形。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001年4月18日）中对构成本罪“情节严重”的解释是,给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在50万元以上的;虽未达到上述数额标准,但因提供虚假证明文件受过行政处罚二次以上又提供虚假证明文件的。因此,对投资者直接造成重大的经济损失或者多次提供虚假证明文件严重威胁正常的经济秩序是构成本罪“情节严重”的重要标志。正如有的学者所说:“犯罪客体不仅指犯罪侵犯的社会关系,而且还包括犯罪所直接威胁的社会关系。”[5]至于本罪不以发生实害的严重后果为必要条件并不能成为本罪为单一客体的理由。综上所述对本罪的客体,我们基本赞成第二种说法,但需要作些修正。我们认为本罪的客体是侵犯了国家对中介组织的监督管理制度和侵犯或威胁着国家、公众以及其他投资者的合法利益。

二、本罪犯罪的客观方面

本罪客观方面是指承担资产评估、验资、验证、审计、法律服务等职责的中介组织的人员提供虚假证明文件,情节严重的行为。

根据《公司法》、《证券法》以及相关法律、法规的规定,这里的“提供”之行为本身是中介组织人员所实施的法定行为,向有关当事人和经营部门所提交和向公众公开法定证明文件既属于服务性的,又具有对经济活动主体的行为依法监督职能。因此,提供的行为对象必须是法定文件并具有证明性,其载体形式是法定的,即资产评估报告、验资证明、验证证明、财务会计报告、审计报告以及法律意见书。有学者认为这里的证明文件应理解为评估事务所、注册会计师事务所和审计事务所等单位或个人提供的有关公司成立或经营情况的各类虚假证明文件[6]。这实际上是扩大了本罪的犯罪对象,为我们所不取。

关于对何为“虚假”的理解,最高人民法院于2003年1月9日发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称一？九规定）中对有关虚假内容作了明确的司法解释。所谓证券市场的虚假陈述,是指“对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述、或者在披露信息时发生重大遗漏,不正当披露信息”等,这一解释,有两点应当引起重视:第一,弥补了我国现行证券法的缺陷。证券法对虚假记载,误导性陈述的规定并未以重大性加以限制,而仅限于遗漏的重大性;第二,该规定首次明确了虚假陈述侵权责任需以重大性（重大事件）作为判断标准。所谓“重大事件”就是指会对广大投资者的经济利益产生重要影响的事实和信息。

关于对“重要影响”的理解,从《一？九规定》中的对重大事件虚假陈述中,可以看到,“重要影响”是指提供虚假证明文件的行为会造成资本市场的无序竞争,直接威胁或者是损害广大投资者的利益。具体应从以下几个方面予以考察:从数额方面看,行为人出具的虚假中介证明文件认定的虚假资本或者股东数额特别巨大;从后果方面看,行为人出具的虚假中介证明文件给公司及其股东、债权人和其他公民的经济利益造成了极大的损害;从次数方面看,多次提供虚假中介证明文件的,还应包括其它一些造成严重后果或者情节严重的行为。根据上述的司法解释,达到本罪的“情节严重”的具体尺度,可参照本文上述的最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中的标准进行掌握。

由于资本市场运作本身对投资者而言就存有较大的投资风险,如何将资本市场这正常的投资风险与虚假陈述而引起投资者的亏损加以区别,正是刑事责任追究的前提。因为某种危害行为具有某种危害结果发生的实在可行性,只是因果关系存在的必要前提,并不等于两者之间具有因果关系,只有当这种实在可能性已经合乎规律地引起了该结果的发生,才能确认该行为与该结果之间存在因果关系[4]224。从刑法的目的——旨在保护法益免受侵犯来看,刑法因果关系研究的主旨,并非在于研讨因果历程的存在状态,而是在于界定侵犯行为的责任范围。因此,刑法上因果关系的判断,主要是以具有法律价值性的一切事实总体因素中,找寻其相当的因果关系并作为结果认定的基础[7]。有些学者主张,司法实践中对证券虚假陈述案件因果关系的认定,可以采取以“相当因果关系说为主,目的说为辅”的原则。其中,目的说的主要作用,在于校验、补充相当因果关系说的判断。因果关系的存在与否,首先用“无之必不然,有之则是以然”的方法判断。其次,再以立法保护的利益进行校验[8]。如何用此标准进行操作,《一？九规定》中有关规定可以作为重要依据。该司法解释中规定:投资人具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系:投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券;投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券;投资人在虚假陈述揭露日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续有该证券而产生亏损。被其举证证明原告具有以下情形的,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系:在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券;在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资;明知虚假陈述存在而进行的投资;损失或者部份损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;属于恶意投资、操纵证券价格的。

关于对《刑法》第229条第2款的理解。目前通说认为,《刑法》第229条第2款的规定是中介组织人员提供虚假证明文件罪的法定加重情节[2]621。学界对此基本无异议。因为中介组织及其工作人员提供虚假证明文件,一般情况下均与收受贿赂紧密相联,而索取或收受贿赂本身就属于严重情节之一,因此,它能否成为第一款规定中的情节严重行为之一,对此存在一个理解问题。按照此条第二款的规定,行为人提供虚假证明文件的行为已经构成犯罪。根据上文对犯罪客体的分析,行为人侵犯了国家对中介组织的管理制度,而且也严重威胁或者损害了广大股民的经济利益,才能以犯罪论处。我们认为这是行为人索取他人财物或者非法收受他人财物加重处罚的前提条件。有学者认为:如果除开行为人索取他人财物或者非法收受他人财物的情节,行为人的行为不属于提供虚假证明文件且情节严重的情况,那么,对行为人就不能以本条第二款的规定加重其刑,而只能对行为人索取他人财物或者非法收受他人财物这个情节本身和其提供虚假的证明文件的行为加以综合考虑,以确定其是否属于第1款中的情节严重的情况,如果是,则按基本刑处罚,如果不是,不应构成犯罪,而应对其依法进行行政处罚[9]193。以上论述涉及到一个重要问题,即刑法规定的加重情节能否成为基本犯的构成要件？所谓基本犯的构成要件在刑法理论上叫独立的犯罪构成,又称普通的犯罪构成,是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成,相对于危害严重或者危害较轻的犯罪构成,它是犯罪的基本形态[4]88。因此,决定一定犯罪的罪质之有无的情节不是情节加重犯之所谓加重情节,而是基本犯的构成要件之一。情节加重犯之所以加重情节,为犯罪构成的四个基本要件所不能容纳[10]。如果把229条第2款规定的加重情节可以作为该条第1款基本犯的构成要件,在理解上也难以自圆其说,如果把索贿和非法收取贿赂作为第1款基本犯构成的充足条件（因为没有它此行为综合考虑难以达到情节严重）,使此罪成立,同时按照第1款的规定索取他人财物或者非法收受他人财物,犯前款罪的,加重处罚。如果构成此罪且具有加重情节不加重处罚违背罪行法定,如果加重处罚亦为禁止重复评价原则所不允,处于一个两难境地。所以,第229条第2款的加重情节不能作为基本犯的构成要件进行认定。有了索贿或者收受他人贿赂,构成犯罪,就应以情节加重犯认定,不能以基本法定刑进行处罚。

三、本罪的犯罪主体

本罪主体为特殊主体,只有特定的自然人和单位才有可能成为本罪主体。这里需要研究的是“特定”的限制范围。也就是说是不是只要凡是中介组织或者其所属的工作人员都可成为本罪主体。从法条“承担”一词的限制性规定和相关的一些法律、法规规定看,从事这些中介活动由于针对的业务范围不同,法律对其专业资格的要求是不同的。譬如从事证券业务的中介机构构成,不但要具备一般中介机构的资格,而且还要向有关部门申请获准从事证券业务的专业资格后,才能从事其业务,否则就不具有法律效率。如1993年有关部门相继发布的《关于从事证券业务的审计事务所资格确认有关问题的通知》、《关于从事证券业务的会计师事务所注册会计师资格确认的规定》、《关于从事证券业务的资产评估机构资格确认的规定》、《关于从事证券法律业务律师及律师事务所资格确认的暂行规定》,都对这些相应中介机构申请获取从事证券业务的资格应具有的条件,申请的程序、获准后执业的要求都作了具体规定,未经批准,没有取得许可证的中介机构和人员以及其他机构和人员不得从事证券业务。公开发行与专门交易股票的企业、机构和场所聘请没有取得相应专业资格许可证的中介机构所进行的相应中介活动一律无效[11]。据此,本罪的主体应是从事资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责中具有相应合法资格的中介组织和人员,其中也包括法律允许的其他机构和人员。不具有相应资格的中介机构及其人员不能构成本罪的犯罪主体。

关于本罪中自然人犯罪与单位犯罪也是一个值得研究的问题。按照我国相应法律规定,会计师、审计师、律师、资产评估师等都不能以个人名义对外执业,都必须依附于其中介组织对外服务。即对外不是以个人承担民事责任而是以其组织承担团体责任。但在刑事责任的承担上有所不同。在中介组织中,审计师、会计师、律师等从事的中介活动具有相对独立性,它是依据法律、凭借自己的专业知识对其服务的项目独立进行处置,并不是事事都要向所里领导请示,按照“反对株连”的刑法理论,如果在这种情节下,中介组织人员故意提供虚假证明文件则属于个人行为,构成犯罪,就应由行为人个人承担,不属单位犯罪。如果提供虚假证明文件的行为是由中介组织的领导和决策人作出决定,再由具体承办的律师、会计师、审计师等具体实施,这种情形就构成单位犯罪。关于本罪的罪名,1997年最高人民法院确定罪名的规定为“中介组织人员提供虚假证明文件罪”,显然此罪名的规定与刑法立法旨义有偏颇,忽略了对单位犯罪的认定。对此学者们提出了一些异议。2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定》对本罪罪名修改为提供虚假证明文件罪,取消了原规定的罪名,使罪名更符合立法旨义。

四、本罪的犯罪主观方面

关于本罪主观方面为故意,这是没有异议的。值得研究的是,关于本罪是直接故意或是间接故意。有学者从美国司法实践的角度分析本罪也可由间接故意构成,并提出我国也可以借鉴美国有关这方面问题的经验;又有学者认为间接故意不可能构成本罪[9]189。要正确认识此问题,首先要搞清楚总则条文中规定的“故意”与本分则条文中规定的故意有无区别,抑或这二者的含义是否同一。应该说这二者之间存在联系但更存有明显区别。从联系讲,二者的共性是在具有认识因素的基础上有意实施某种行为的犯罪心理活动,前者反映的是一般犯罪的故意心理,即明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望和放任这种结果发生。后者规定的是行为人在提供虚假证明文件之行为时的心理状态,即:明知是虚假的中介证明文件或者明知被服务对象要其出具的是虚假的中介证明文件而有意提供的心理活动,而这种心理活动在意志方面只存在着直接故意的形式。这是因为来自于本罪犯罪主体的特殊性质所决定了对他们的职业专业性的高度注意义务性的要求。换言之,对于负有提供有关资料评估、验资、验证、审计、法律服务等证明文件职责的这类特定主体,不可能不会认识虚假证明文件必然给社会和国家的管理造成危害,这是因为要求提供虚假证明文件的单位或个人希望将这些虚假的证明文件用于他们认为需要的场合,这也正是他们要求得到虚假的证明文件而终究追求的目的。对此,具有本罪主体的人是心知肚明的。在这种情况下,他们还要故意提供虚假的证明文件,其意志因素中对提供虚假证明文件给社会带来的危害不存在放任心理。即便在其发展过程中由于种种原因其结果未实际发生,那也是意志以外的原因,但这种危害性的必然趋势是客观存在的。正如有学者所指出:明知结果必然发生的情况下,不可能产生放任的犯罪意识,而只能是希望的犯罪意志[12]。从这个意义上说,此种犯罪在主观上实则也排除了过于自信的过失心理的存在。因而在《刑法》第229条第3款规定的中介组织人员出具证明文件重大失实罪,其构成要件是:这些人员严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果。从其规定看,这只能是在疏忽大意的过失心理下所实施的犯罪行为。这也可作为我们以上结论的有力鉴证。所以,本罪只存在直接故意。

参考文献

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[12]陈兴良．当代中国刑法新理念 [M]．北京：中国政法大学出版社,1996：261．

（此文登载于《武汉理工大学学报》＜社科版＞2006年第3期）

（二）对非国家工作人员受贿罪若干问题剖析

摘　要:最高人民法院、最高人民检察院对《刑法修正案（六）》第7条针对刑法163条的修正,将该条罪名易为“非国家工作人员受贿罪”,使我们领悟出了该罪在市场经济条件下的一些新特征：淡化刑法对法益保护中的公权性质；扩大职务行为的非管理化；充实“以个人占有为目的”的主观要件。深入剖析这些问题,有利于准确把握立法旨意。

关键词:非国家工作人员　职务便利　个人占有

最近,最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）联合下发了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》的司法解释,将《〈中华人民共和国刑法〉修正案（六）》（以下简称《刑法修正案（六）》）第7条中对刑法163条修正后的罪名确定为“非国家工作人员受贿罪”,取代了原“公司、企业人员受贿罪”罪名。《刑法修正案（六）》出台后,就第7条的罪名认定,学界是众说纷纭,莫衷一是。有的认为应定“商业受贿罪”,[1]但大多数学者所持的观点是以“公司、企业、其他单位人员受贿罪”加以认定。[2]P437同一法条的内容,以不同视觉切入,得出相左结论,颇耐人寻味。但无可质疑的是,“两高”对该罪罪名的确立,将会对我们在今后的执法和司法中理解和把握该条的立法旨意大有裨益。正如有的学者所说:“较之于原刑法条文,《刑法修正案（六）》对于163条的修订,似乎只及于犯罪主体范围的扩大,但由于犯罪构成是由法定主、客观要件构成的一个有机联系的整体,其中一个要件的变化,必然会影响乃至于改变犯罪成立的界域及其相应的刑事责任。”[3]按照刑法学通说认为:“罪名是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。”[2]P359就其“两高”确定的这一司法罪名,将会给我们理解和把握修正后的该罪的犯罪构成要件传递出哪些重要信息,这是值得我们思考的。据本人愚见,“两高”这一罪名的命题,正是在贿赂犯罪的界域中明确划分了利用公共权利的受贿与利用非公共权利的受贿两种类型。这一划分也正契合了《联合国反腐败公约》关于反受贿犯罪的定罪机制。该《公约》恪守腐败犯罪源于职务的特质,将实施腐败犯罪的行为主体明确定位于二级多元的犯罪主体体例:一级的受贿主体是公职人员,包括国际公职人员、外国公职人员、国际公共组织官员;另一级的受贿主体是私营部门的领导或任何人员。受贿罪的实质就是权利寻租,实行权钱交易。由于公权力与私权力的性质不同,在受贿犯罪中利用权力受贿起到的作用其效果各异。因而犯罪的构成要件在内容上也不尽相同。鉴于此,我们认为对于修正后的有关本罪的定义及犯罪构成要件,在原来的基础上有必要做一重新审视,探究立法旨趣,具有现实意义。

一、关于本罪的概念及侵犯的法益辨析

（一）本罪的概念

根据《刑法修正案（六）》对刑法163条的修正内容和“两高”针对其内容所确立的罪名,我们认为:本罪是指非国家工作人员利用职务（包括在单位的从业身份）之便,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋利益,并收受贿赂数额较大,致使单位利益遭受损失的行为。其概念具有以下特征:

1.淡化了在本条语境下“单位”一词的公共属性,还其法人化的本色,使其回归于市民社会。在以往我们传统的观念中,把这种“单位”作为在公权力的支配下的集合体,赋予浓郁的公有特色。而在市场经济条件下,它更多的是作为经济实体脱离于公权力的控制和支配,生存于市民社会之中;2.单位具有独立经济实力,依法成立并独立享有民事权利,承担民事义务;3.行为人接受贿赂的行为与其利用职务或者利用在单位从业的身份之便,为他人谋利益,具有刑法上的因果关系;4.收受贿赂数额较大且损害了单位利益。本行为构成犯罪,受贿数额要达到法定标准。一般表现出是以损害单位利益为代价。

（二）本罪的侵犯法益

按照通说的观点,认为本罪是复杂客体,即公司、企业及其他单位的正常管理制度和公司、企业或者其他单位工作人员职务的廉洁性。[2]P437我们认为:随着改革的深入,情事的变化,对于本罪刑法所保护得法益也随之发生了重大变化。就刑法对本罪原保护的以公有制为前提的企业管理制度,随着企业改制和股份制改造的进程,其企业的公有制性质已经蜕化,尤其是民营企业的蓬勃发展,越发凸现私营经济的特色。因而这样的公司、企业及其他单位以原刑法重点保护其公有制为特色的企业管理制度的历史使命已经完结。继而刑法担当起的保护法益应是公司、企业及其单位的财产以及股民和职工的利益。再则,随着这些单位性质的民事化,其成员中所任职务的公权力的属性逐趋向弱化,因而,其职务反映出要求工作人员自身廉洁与否对公共权力的危害相对下降,对此的社会危害性也相对减小。但另一种具有刑事惩罚性的严重社会危害性的情事随之而生,即公司、企业等单位的管理者及其职工对单位负有的职责和忠诚义务的违反,严重损害单位利益的情形凸现出来。这从新修订的《公司法》第六章有关董事、监事、高级管理人员的资格和义务中有关规定可作左证。基于以上分析,我们认为,本罪侵犯的法益应是非国有公司、企业、其他单位的工作人员（包括一般职工）对公司、企业等单位的忠诚和勤勉义务及公司、企业和其他单位的经济利益。

二、对本罪客观要件的理解与审视

本罪在客观方面表现为非国有公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取或者收受他人财物,为他人谋利益,数额较大的行为;或者是在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费、归个人所有的行为。

以上关于本罪客观方面的表述是根据《刑法修正案（六）》对刑法163条第1、2款修正后的规定。从1、2款的逻辑关系看,第2款规定的内容是包含于第1款之中,并不像有些学者所认为的那样,是对商业贿赂犯罪的专条规定。关于这一点,清华大学张明楷教授作了充分论证。他认为:《刑法》163条第2款的规定是注意规定而不是法律拟制的问题,所谓注意规定是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定。因而即使第163条没有第2款的规定,对公司、企业人员收受回扣的行为,也应认定为公司、企业人员受贿罪。[4]对此,以下几个问题是值得认真探讨。

（一）对利用职务之便的理解

何谓利用职务之便？对此,学界的通说主张,是利用本人职务范围内的权力,即主管、经营、管理某项公共事物的职权。可见,这里的职务应限于管理性质的活动。至于劳务之便、工作之便,则不应涵盖在内。[5]从以上对本罪侵害法益的论述中可知,公司、企业、其他单位的人员,其职务所涉的公共属性已经蜕化,更多体现出是其成员对单位的勤勉和忠诚义务,表现出的是职业操守的优劣,直接影响的是公司、企业等单位的经济利益。所以有学者认为本罪的职务之便是在公司、企业的业务活动中产生的,这种业务既包括单位的管理工作,也包括劳务活动。[6]这次《刑法修正案（六）》对刑法163条第2款修改中所增加的“以职务之便”的内容,无不体现出这种立法倾向。可是,医生以自己的工作之便,收受病人的红包行为是否构成受贿,在学界和司法实务部门几乎是持否定态度。认为“行为人仅仅基于身份的便利收受他人财物的行为,如医生收受患者或家属的红包,教师收受学生及其家长的红包等行为,尚不宜以‘公司、企业人员受贿罪论处’”。[7]我们认为,将医生收红包笼统说成是基于身份的便利是不确切的,除个体医生外,医生均是在一定的医疗卫生部门从事医务工作。从合同关系讲,医生是代表单位为患者从事医疗服务。利用自己的服务便利,即属于工作之便,收受患者红包,实则既违背了员工对单位的忠实义务,又未履行代表单位向患者应尽的合同义务。因此,我们认为单位医生违背自己的职责,以其技术优势索要或收受患者的红包,就是利用工作之便收受贿赂的行为,其行为符合《刑法修正案（六）》对刑法163条修改后的犯罪构成要件。对此,国外也有类似的立法例。譬如:《美国标准刑法典》第224条第8款就做出明确规定:（1）一个人如果索要、接受或同意接受任何利益,并且故意违反其作为以下人员所应承担的忠实义务:（a）合伙人、代理人或雇员;（b）受信托人、监护人或其他受理人;（c）律师、医生、会计、鉴定人、其他职业顾问;（d）仲裁员或其他保持公正的判决员或调停人。则此人行为构成轻罪。

（二）索取和非法接受他人财物两种行为的性质认定

与受贿罪一样,本罪在客观方面有主动索取型和被动收受型两种形式,但法律在这里规定本罪情形与受贿罪的构成要件有所区别。不管是索取财物还是非法收受财物,都需要有“为他人谋利益”作为必要要件。易言之,法律在这里是将两种类型的受贿行为的严重的社会危害性未分上下,而是等量齐观。“两高”的司法解释对以上两种类型的受贿行为构成犯罪的数额标准也未作区别规定。说明这两种类型的受贿对公司等单位利益的侵害程度是相当的。它不同于受贿罪的法益是对职务廉洁性的侵害,主动索贿行为要重于被动非法收受贿赂行为。因而法律规定其索贿行为不以是否有“为他人谋利益”作为前提条件。这也是立法践行罪刑均衡原则的理性选择。

这里需要注意的是,本罪在对财物的索取形式上是否适用“两高”最近所做出的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）所规定的内容。换言之,该《意见》对于本罪有无适用效力？为什么提出此问题,因为该《意见》在每条中都明确无误地写有“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益”的形式,按文字表述的逻辑关系看,非国家工作人员应不属该《意见》中规定的适格主体。虽然从受贿行为的本质特征看,无论是国家工作人员抑或是非国家工作人员的受贿都具有同一性。由于两种主体的差异性表现出法益保护的非同一性,因而在受贿方式上有选择的做些差异性规定,是符合罪责刑相一致的原则。所以,原则上两高《意见》规定的内容,不适用于本罪的认定。

（三）为他人谋利益的辨析

关于“为他人谋利益”的理解,学界热衷于是主观要件还是客观要件的争辩。我们认为其都陷于难以自圆其说的窘境。譬如:有的学者认为:所谓为他人谋利益,是指行为人索要或收受他人财物,利用职务之便为他人或允诺为他人实现某种利益。…只索取或收受他人财物而没有为他人谋取利益的,不能构成犯罪。[2]P438所谓“允诺”,按《现代汉语词典》的解释为“应允”的意思,[8]即答应做某事,但实际还未动手去做,甚至有时答应也并不准备去做,这与索取和非法收受他人财物并未许诺为他人谋利益的后果,并无本质区别。但按上述的认定标准,前者构成犯罪,后者不以犯罪论,实有“白马非马”之嫌! 在司法实践中利用职务之便索取或收受他人财物,被判定受贿罪的不乏其例,也并没有死扣是否实际为他人谋取利益的情形。因而有学者提出受贿罪“为他人谋利益”之要件取消论的主张,认为在“利用职务之便”之外增加“为他人谋利益”的条件…,只能是画蛇添足,作茧自缚。[9]

我们认为,对此问题的探讨,还是要把问题转移到刑法条文的具体规定上,方能有的放矢的加以研究。我国的受贿犯罪行为主要在刑法第163条、385条进行了规定,但在这两种受贿行为中对“为他人谋利益”的前提条件规定是有明显区别。对于第163条规定的非国家工作人员的受贿,无论是主动索取型还是被动收受型,均要求行为人客观上有为他人谋利益的事实,而第385条所规定的国家工作人员受贿,对索贿并没有“为他人谋利益”的规定,即索取型贿赂不需要把“为他人谋利益”作为犯罪构成中的必要要件,它只是被动受贿型行为中的必要要件。对上述法律的规定如何理解?正是我们正确探讨“为他人谋利益”的最好路径。

众所周知,贿赂犯罪是对合性犯罪,是由行贿和受贿两个方面组成。所谓“贿赂”有两层含义:一是用财物买通别人;另是用来买通别人的财物。因而在贿赂行为中,行贿者是用自己的财物买通受贿者手中的权力,进行权钱交易。在这之中两方面的目的和需求均是心知肚明。当受贿者从行贿者手中接受贿赂时,实质已承诺了为他人谋利益。至此,行贿和受贿的行为同时成立。是乎在刑法条文中再把“为他人谋利益”加以规定,确有“画蛇添足”之嫌。但从不同主体的贿赂犯罪行为侵犯刑法中的保护利益看,在此绝非是“添足”之笔,而是其精当之作!

对于受贿罪来说,侵犯的主要客体,即,国家工作人员职务的廉洁性。当受贿人接受行贿人的贿赂时,就足以触犯了刑法对此的保护法益,为什么条文中还要加一“为他人谋利益”之后缀。我们认为有以下两个原因:（1）作为被动的收受贿赂,对其受贿行为的认定,只能通过是否“为他人谋利益”这个客观性的事实来加以确定。从形式上看,这种客观事实呈现出某些阶段性,包括承诺、实施和实现三个阶段,只要证明行为人在其中一个阶段的事实,就成立了“为他人谋利益”的要件,从而证明行为人收受财物的贿赂性;（2）对于主动索贿性的贿赂犯罪,其“为他人谋利益”的表征是显而易见的。从诉讼角度看,只要索取贿赂就能确定其行为的受贿性。同时,主动索贿行为较之被动受贿行为更为严重。有学者认为:对于索取贿赂的,不要求为他人谋利益。[10]我们认为,这种说法需商榷。凡是受贿行为,必须同时具备收受他人财物和为他人谋利益两个方面的内容,只收受他人财物而没有为他人谋利益的,不能构成犯罪。[2]P438索贿行为本身就表征出“为他人谋利益”的特征,不能理解为只要是索贿行为,对于“为他人谋利益”之要件是可有可无的。那么,对于刑法163条中非国家工作人员的索贿,明确将“为他人谋利益”与被动受贿一样加以规定,有别于受贿罪的索贿行为,这是值得研究的。基于以上对受贿罪中的索贿行为的研究之上,我们再作如下分析:（1）一般而言,“为他人谋利益”包括四种情况:一是许诺为他人谋利益,但尚未实际进行;二是已经着手为他人谋利益,但尚未谋取到利益;三是已经着手为他人谋利益,但尚未完全实现;四是为他人谋取利益,已经完全实现。从以上四种情况看,第一种情形只是许诺,在这种情况下,对公司利益的损害只存在一种实际威胁,后三种情况实际已经着手为他人谋利益,由于阶段不同,只是造成实际损害的大小不同罢了。（2）我们知道,非国家工作人员的受贿行为的社会危害性较之国家工作人员要轻,因而在163条中将其索贿与被动受贿并列在一起,都作了“为他人谋利益”的限制性规定。显然,在这里“为他人谋利益”实际上起到一个量化式的权衡作用。上面已分析,索贿行为实际包含着“为他人谋利益”的表征,其中包括了四个方面的不同状况。但刑法163条在索贿行为中又加以“为他人谋利益”的限制性规定,因而从量化角度分析,163条规定的非国家工作人员受贿罪中“为他人谋利益”与刑法385条受贿罪中所规定的“为他人谋利益”其内涵与外延都具有了一定差异性。从以上分析可知,本罪侵犯的客体是公司、企业及其他单位的财产利益和职工对公司、企业及其单位的诚实信用关系,但其主要客体应是公司、企业及其单位的利益。这从刑法163条第二款中规定的“收受各种名义的回扣、手续费归个人所有”之内容可探知,在此行为人对回扣、手续费等财物归不归个人所有来衡量公司、企业及其他单位的利益是不是遭受损失,来确定其行为是否构成犯罪的楚河汉界。从“为他人谋利益”的不同阶段分析,仅许诺“为他人谋利益”,只是对公司、企业及其单位利益受损造成威胁,还没有实际损害的发生,根据本罪性质看,应认为此种情形并未达到严重危害社会的程度,应从犯罪中排除。因而,是否已着手“为他人谋利益”作为本罪认定的起点,则符合“罪责刑相一致”的原则。

三、关于本罪主体及有关主观方面若干问题探究

（一）对公司、企业、其他单位工作人员的认定

从刑法163条保护的法益看,是公司、企业及其他单位的利益和职工对其单位的忠实义务。所以,本罪的主体涵盖了公司、企业及其单位的所有职工。从其类型划分,主要有两种类型:一是从事管理职责的工作人员;另是从事具体工作的职工。这在第八届全国人大常委会第十二次会议通过的《关于惩治违犯公司法的犯罪的决定》第九条中关于公司受贿主体,就明确规定是公司董事、监事或者职工。因此,不能把本罪的工作人员狭义的仅仅理解是具有管理职能的人员。鉴于此,有些学者明确提出将“利用职务之便”诠释为“利用从业之便”。[11]上文我们分析医生收受患者红包或者谋取其他不正当利益的,达到犯罪标准的,应当追究刑事责任。其理由,也在如此。

（二）对其他单位的工作人员的理解

本罪主体与受贿罪主体都要依附一定单位作为基础,即为某一单位的工作人员。那么“单位”作为刑法中的一个概念,应如何界定？对此问题的探讨,直接影响到本罪中“其他单位”的范围确定问题。我们认为,在现行刑法还未修正之前,刑法中关于单位的界定范围应以刑法总则有关单位犯罪的具体规定（刑法30条的内容）的内容为依据,不能任其对该概念的外延进行扩大或缩小。刑法第30条明确规定了单位的外延有五种形式,即公司、企业、事业单位、机关、团体。就本罪主体非国家工作人员的性质而论,显然,这里的“机关”不属本罪的单位之列。根据刑法第93条第2款的规定,国有公司、企业、事业单位、团体等单位也应不属此列。因此,本罪的“其他单位”作为与公司、企业相并列的社会组织,,应是非国家财政拨款或者来自非国有资产的事业单位和团体。这是我们界定本罪“其他单位”外延的法律依据。所谓“事业单位”,实质包括从事新闻、出版、广播、电影、电视、曲艺、教育、科技、卫生、体育等事业单位。所谓“团体”,是指各种群众团体组织,包括工会、各种协会、宗教团体、基金会等。[12]有学者在肯定单位不受所有制限制的同时,认为个体经济也可以成为刑法中的单位,[13]是没有法律依据的。

（三）关于本罪是否“以个人占有为目的”的考问

关于本罪（受贿罪亦样）是否需要“以个人占有为目的”作为构成要件,在学界并没有引起重视,因而在司法实践中对在本罪性质的判断上也带来一些疑惑。这实则需要对刑法163条第1、2款不同规定的情形进行考问,探讨其法条内在的规定性。我们知道,163条第1款是对非国家工作人员一般受贿行为的规定。从目前情况看,行为人对贿赂财物的处置通常有以下几种情形:一是将贿赂财物用于个人挥霍或者消费处分;二是将贿赂财物纳入小金库使用;三是将贿赂财物私下用于业务招待等公关性支出;四是将有关贿赂财物上交有关组织或者转入廉正账户;五是将贿赂财物退还给原行贿单位或者个人。对于一、二种情形的定性,司法实践中的认识较为统一,按贿赂犯罪认定。目前存在较大争议的主要是后三种情形,即对于贿赂财物自己没有占有的情况下是否构成贿赂罪？则是众说纷纭。譬如,行为人将贿赂财物私下用于业务招待等公关性支付,在司法实践中作法不一。一般是采取扣除法,但有学者明显是持反对意见。认为贿赂犯罪案件中的财物流向,原则上不应对其行为性质及其具体数额的认定产生影响。[14]从以上观点产生出的分歧看,争论的焦点表面看是在受贿者对受贿的财物是否归个人实际享有,实际上是受贿者主观上有无“以个人占有为目的”作为是否构成犯罪的尺度和标准。要回答此问题,仅从163条第1款的规定探究是难以确定。我们在以上分析163条第1款和第2款的内在联系时已分析二者之间是属注意规定的性质。换言之,第1款与第2款的规定从形式到内容具有质的同一性。因而我们可以从第2款规定的内容来反观第1款的内容,应是顺理成章。第2款在贿赂财物的归属上明确规定:“收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的,以照前款规定处罚”。显然,贿赂的财物归不归个人所有,是构成本罪与非罪的又一评判标准。而这里需要讨论的是对“归个人所有”的评判是以客观标准,还是以主观标准作为尺度,是值得探讨的。

有学者就曾有这样担忧的认为:从证据学的角度来看,既然行为人已经被证实将部分（甚至绝大部分）所得的财物用于业务支出,在被告人职务尚存,业务活动尚需继续开展的情况下,我们又有什么理由得出行为人不准备将余下的财物进一步用于公司,而一定就是非法具为己有的结论呢？解决此问题,是采取主观标准还是客观标准,将会得出不同的结论。

所谓客观标准,是以受贿人对贿赂的财物是否实际个人所得,作为贿赂财物归属的性质判定,不考虑行为人在接受财物时有无个人占有的目的;主观标准是以受贿人接受财物时主观上有无个人占有为目的,作为贿赂财物归属的性质判断。

根据以上提出的两种标准作为判定依据,作为客观标准,只要受贿人将受贿财物用于业务公关或者上交组织,不问受贿时的主观动机,均应作为“非归个人所有”的判定,不以犯罪论处。然而,依据主观标准,收受财物时是以个人占有为目的,即能判定对收受财物归个人所有,不问以后对财物做如何处置,均以犯罪既遂论。

对于以上两种标准的利弊进行比较,我们认为依据主观标准作为判定尺度,要优于客观标准。因为主观标准更符合主客观相统一的刑法原则和有关犯罪形态的理论,避免陷于客观归罪的窠臼。按照客观标准,将收受贿赂的财物是否用于公司业务等支出作为“归个人所有”的界限的话,对于没有用于公司业务的贿赂财物是否归个人所有,其性质是难以确定的。我们认为运用主观标准会很好的解决这一难题。根据犯罪形态理论,当受贿人“以个人占有为目的”接受贿赂财物时,即构成本罪的既遂。即便将这些财物用于公司业务,并不影响犯罪的成立,但可作为量刑从轻情节;如果接受财物时,行为人并没有“以个人占有为目的”,而是用于公司业务等,即使收受的财物还未用于公司业务等事项（除了行为人后来又具有“以个人占有为目的”外）也不能以“个人占有”的性质进行认定。

因此,我们认为对于收受贿赂的财物归属的性质认定,按照“主客观相统一”的刑法原则,应采取主观标准作为评判尺度。易言之,“以个人占有为目的”,是确定“归个人所有”不可缺少的主观心理,应是构成本罪的必要要件。

参考文献

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[13]转引自[3]

[14]游伟．商业贿赂犯罪法律适用问题探讨．[J]刑事法学2006（12）74－77

（此文登载于《武汉理工大学学报》＜社科版＞2008年第5期）

（三）有关商业贿赂犯罪问题之我见

摘　要:治理商业贿赂已成为我国的一项具体刑事政策,国际社会对打击和遏制商业贿赂行为已建立起了初具规模的法律体系。因而,对于商业贿赂的界定是理论上需迫切厘清的问题之一。

治理商业贿赂已成为我国的一项具体的刑事政策,但在对商业贿赂的理论界定上还未达成共识,在刑事法律的规制上还存在一些缺陷,因而影响了对商业贿赂犯罪的遏制和打击。就我国打击商业贿赂的实际,进行刑事理论上探讨,以便对实践的引导,是十分必要的。

一、反商业贿赂刑事政策的出台背景

有数据表明,商业贿赂为祸之甚,已关乎国家经济安全。据统计,国家工商行政管理总局5年来查处各类商业贿赂案件的案值达52．8亿元,但这只是冰山一角。据商务部的统计,仅在全国药品行业作为商业贿赂的回扣,每年就侵吞国家资产约7．72亿元,约占全国医药行业全年税收入的16%。中国的经济肌体正在受到商业贿赂的严重侵蚀。[1]面对严峻的商业贿赂的违法犯罪现状,2006年1月6日中共中央总书记胡锦涛在中央纪委第六次全会的讲话中,将反商业贿赂作为2006年六大要务之一。随后,一份由中央纪委负责起草,中共中央办公厅、国务院办公厅共同签发的《＜关于开展治理商业贿赂专项工作的意见＞的通知》（中办发[2006]9号）下发到各部委和各省市。2月24日,国务院总理温家宝主持召开第四次全国廉政会议,部署2006年政府系统廉政建设和反腐败工作,“治理商业贿赂”成为重点之一。与此同时,为治理商业贿赂而由中央纪委牵头成立的“反商业贿赂领导小组”,其成员有中央22个部、委、院、局参加,包括全国人大常委会法工委,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、监察部、财政部、国土资源部、建设部、交通部、信息产业部、商务部、卫生部、审计署、国务院国有资产监督管理委员会、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局等单位,之后,中央各部委纷纷成立了专项工作小组,组长均由部委最高负责人担任。这是中国政府第一次如此高规格地全面反击商业贿赂。

二、治理商业贿赂的国际趋势

随着全球经济一体化日趋深入,各种经济现象已经不能单从某一国内来考虑。比如,随着资本的国际活动,商业贿赂一度成为某些跨国公司开拓海外市场的手段,他们的高管人员堂而皇之地把贵重礼物送给某些发展中国家的领导人,秘密的台下交易更是层出不穷。1977年,美国证券交易委员会在一份报告中披露,美国400多家企业在海外存在非法的或有问题的交易,这些企业承认曾经向外国政府官员、政客和政治团体支付了高达30亿美元的巨款。[2]如此巨款对东道国政府的腐败作用是不难想象的。而此资本输出国的政府,为了帮助本国企业在国际上取得竞争优势,对本国企业在国外的贿赂支出给予税收上的优待——允许抵税,这在很大程度上助长了发展中国家的腐败现象,导致商业贿赂在国际间蔓延。就国际社会治理商业贿赂而言,1977年是一个转折的年份,该年美国通过了著名的《美国海外反腐败法》,禁止美国企业在国际商业活动中行贿外国公职人员。此法立法原意是防止海外资本的腐败利益转而冲击美国国内市场,即使不是控股公司,由于资本对股权的影响,腐败效应仍会出现。但这对于净化国际商业市场,促进世界范围内的廉政建设,具有极其重大意义。在美国政府的推动下,从20世纪90年代起,国际社会日益关注以公职人员为行贿对象的商业贿赂行为。受《美国海外反腐败法》的影响,在1997年,以经济合作发展组织成员国为主的34个国家共同签订了《反对在国际商业交易活动中行贿外国公职人员公约》,规定缔约各国应在本国法内将贿赂外国公职人员的行为规定于犯罪。之后,各国际组织出台的反腐败文件中,大都将贿赂外国公职人员纳入规制的范围。根据这些公约,许多国家修改了国内法,惩罚贿赂外国公职人员的行为。随着在1997年34个国家签订《反对在国际商业交易活动中行贿外国公职人员公约》之后,国际社会推动治理商业贿赂的战线扩大了,一方面,要求更多的国家参与反对在国际商业交易活动中行贿外国公职人员的行动;另一方面,要求完善有关贿赂本国公职人员和贿赂私营部门人员的立法。2000年联合国大会通过《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,该公约关注了私营部门对公职人员的贿赂问题,要求缔约国家完善相应立法,加强打击措施,响应了国际社会要求完善有关贿赂本国公职人员立法的呼声。2003年联合国大会通过了《联合国反腐败公约》,该《公约》完全反映了上述两个方面的要求将贿赂私营部门工作人员也纳入行贿受贿范围内进行打击,这是国际社会治理商业贿赂行动的又一重大进展。同时《联合国反腐败公约》把各种贿赂行为与腐败联系起来,揭示了一切贿赂行为均具有腐败的本质。《联合国反腐败公约》内容全面详细,签字国家众多,我国积极参加了该《公约》的起草谈判,并在《公约》开放当日就签署了此《公约》。可以预计,在治理商业贿赂的国际合作中,该公约必将发挥越来越重要作用,从而增进社会诚信、政治清廉与经济繁荣,全世界的人民都将是这一努力的受益者。

三、商业贿赂的定义

（一）关于我国商业贿赂法律的狭义定义

我国对商业贿赂的狭义定义,是指国家工商行政管理总局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》于1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中给出的定义。全国人大常委会于1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》将贿赂纳入管辖范围,该法第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的以受贿罪论处。”根据此条,国家工商行政管理局于1996年11月15日颁布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,其第2条第2款规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者在销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。这是商业贿赂作为一个法律概念第一次出现在规范性文件中。这个概念有两大特点:一是将受贿主体不仅包括公职人员,而且还包括私营经营者;二是贿赂不仅包括财物而且还包括其它不正当利益。这两点反映了当前国际关于治理商业贿赂的趋势。但需要注意的是,同我国商业贿赂泛滥的实际情况相比,工商系统查出的商业贿赂案件并不算多,造成这种情况的一个重要原因是《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂的定义偏窄,这主要是为了使该暂行规定的管辖范围与反不正当竞争法第8条和第22条相一致,该暂行规定在给出商业贿赂的定义时使用了“本规定所称商业贿赂”这个限定语,它表明该暂行规定只是将反不正当竞争法第8条所禁止和第22条所处罚的贿赂行为称为商业贿赂,而并非要给出商业贿赂的广义定义。换言之,该暂行规定第2条第2款对商业贿赂的定义属于不完全归纳,并非指商业贿赂的全部。但遗憾的是,在学术研究中,不少学者将该暂行规定中的定义视为完全归纳,从而对“商业贿赂”的完整含义产生误解。事实上,这个定义的内涵和外延都偏窄,不利于维护我国市场竞争秩序惩处日益严重的商业贿赂行为。

（二）关于我国学界对商业贿赂的广义定义

关于广义的商业贿赂,在我国法律上还没有正式定义,还缺乏统一的广义的商业贿赂定义,学者们对此有所研究,提出了自己的一些观点。有学者认为:“商业贿赂的广义定义应是商业行为主体在商业过程中,为了谋取商业利益而故意受取各种贿赂手段侵害正常市场竞争秩序的行为。”[3]有的认为:“商业贿赂指市场参与者当谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段侵害正常市场秩序的行为”。[4]这两个定义,其内容大致一致。其共同点都是以行贿动机作为定义的主要依据。认为商业的最大特点是其牟利性,即通过投资赚取利润,是一种有意识、有预期、积极主动的行为。因此,决定“商业”贿赂的“商业性”特定因素是行贿者从事商业行为的身份以及通过贿赂牟利的动机,关于贿赂对象（受贿者）的身份,则对贿赂的“商业性”没有影响。也就是说,商业贿赂的定义不应该把身份作为考虑因素。[5]而二定义不同之处仅是行贿行为主体和行贿的空间宽窄程度不一。前者将行贿主体限制在“商业行为主体”,行贿的空间限定在“商业过程中”;后者将行贿主体界定为“市场参与者”,显然涵盖的外延比“商业行为主体”要宽泛,而在行贿范围上没有“商业过程中”的限制。

我们认为,以行贿人的行贿动机即“谋取商业利益”作为商业贿赂的主要依据具有一定合理性,同以受贿者的身份确定贿赂犯罪的性质相比,这种界定更加反映出商业贿赂的特征,即不以受贿者“是否具有公职身份”作为界定标准。据此,我们是赞同的。但究其商业贿赂的实质,是破坏了正当竞争的市场秩序和诚实信用的原则,获取不当的利益。因如此,如果一个市场参与者违背了合同所应该承担的忠实义务,以其优势索要,接受任何利益,实则也应划归于收受贿赂行为之列。如现国人深恶痛绝的医生收受红包的行为,体育竟技中的黑哨等问题,就属此类。此类是否属贿赂犯罪问题在学界引起一些争论,以至在社会普遍认为收受红包只是违纪,不属贿赂犯罪问题。而在其他国家,在刑法上明确规定此类行为构成商业贿赂犯罪。譬如《美国标准刑法典》第224条第8款对此就做出明确规定:（1）一个人如果索要,接受或同意接受任何利益,并且本着故意违反或同意违反其作为以下人员所应该承担的忠实义务:（a）合伙人,代理人或雇员;（b）受信托人、监护人或其他受托人;（c）律师、医生、会计、鉴定人,其他职业顾问或信息提供者;（d）仲裁员或其他保持公正的判决者或调停人。则此人行为构成轻罪。[6]可以看出,作为以上人员所应承担的忠实义务的基础是合同义务,因而违背合同义务,索要或收受不正当利益,当然应属贿赂犯罪。关于此行为具有的商业性,在2004年联合国《国家及其财产豁免公约》第2条给出的“商业交易”定义,就清楚明了的说明了这一点。在此《公约》关于商业交易的规定是:“（1）为销售货物或为提供服务而订定的任何商业合同或交易（2）任何贷款或其担保义务或补偿义务;（3）商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易,但不包括雇用人员的合同。”[7]在该定义的基础上,我们可以得出结论“商业”是以合同或交易为基础的一切商品与服务经营的活动,它不仅包括商品的销售和购买,还包括金融信贷,商品检验、广告宣传、委托代理、医疗服务等有偿服务等许多领域。所以,从治理上讲,收受红包等行为应属商业贿赂之列。当然,在我国现行刑法中对这种规定还是一种缺失,但社会现实已面临着这样的严峻现实问题,我们在理论研究上应给予回答,为我国有关法律的完善,打击此类犯罪,以维护正常的市场经济秩序做好理论铺垫。

鉴于此,我们认为,商业贿赂的广义定义应是:“商业贿赂是指市场参与者为了谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段或者以据其职业优势,违背合同义务索要,收受财物或者接受其它不正当利益,侵害正常市场竞争秩序,违背诚实信用原则的行为。”

四、对商业贿赂犯罪在我国刑法规定中的探讨

就以上定义,从商业贿赂发生的原因看,无非有两种形式:行贿者为了在商业竟争中获取优势,采取不正当的手段挤压对方,损害其他竞争者的利益。另是合同一方,椐其垄断地位,违背合同义务索要财物,侵害合同另一方的利益,违背诚实信用原则。其实质就是侵害市场公平竞争的经济秩序。惩治商业贿赂犯罪,首先需要的是对商业贿赂的定义进行界定,如果对商业贿赂犯罪尚没有统一的认识,则会影响到对商业贿赂犯罪的认定和处理。为什么要将此问题提出探讨,问题所指的是在我国现行刑法中是否对商业贿赂犯罪规定了商业贿赂罪？对此问题,在我国学者之间与司法实际部门中并不存在着统一的看法和认识。有的学者认为我国现行刑法中规定了商业贿赂罪,包括八个罪名。并根据其是否“只能发生在市场交易领域”,可以分为纯正的商业贿赂罪与不纯正的商业贿赂罪[8]。而另有学者持相反观点认为:商业受贿与商业行贿,在刑法上对应的不是一个条文,而是多个条文。换言之,商业贿赂、商业受贿、商业行贿都不是刑法概念。反过来说,刑法分则中并不存在专门规定商业贿赂的条款[9]。1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》生效后,最高人民法院曾在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将上述人大常委会决定规定的公司或者其他企业的董事、监事、职工利用职务的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的行为,解释为商业受贿罪。因而在我国刑法历史上曾经短暂地有过商业受贿罪的罪名。但在1997年刑法生效以后,最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）都对刑法规定的与上述基本内容的犯罪解释为公司、企业人员受贿罪。最近两高依据《刑法修正案（六）》将此罪主体扩大到“其他单位人员”,在《关于执行 〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》中将公司、企业人员受贿罪的罪名确定为非国家工作人员受贿罪,对公司、企业人员行贿罪确定为对非国家人员行贿罪。

鉴于以上观点。我们基本赞同后两种观点,即在我国的刑法中并未对商业贿赂犯罪概念做出明确的界定或定义。虽然现有些商业贿赂犯罪可以依照现行刑法进行处理,但其效果是有所差异的。商业贿赂犯罪是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念,犯罪的主体应是一般主体,侵犯的客体是市场公平竞争的秩序;而现行刑法主要是根据主体性质的区别规定了各种不同的受贿罪与行贿罪,其侵犯的主要客体是职务的廉洁性,即职务的不可收买性。正是此客体体现出刑法对此罪的打击所向。众所周知,我国刑法中关于贿赂犯罪中打击重点是受贿罪,保护的重点是职务的廉洁性,即不可收买性。从以下几点可彰现出立法旨意。（1）从法定刑的设置上,非国家工作人员受贿罪,最高刑是有期徒刑15年,而对非国家工作人员行贿罪,最高刑是有期徒刑10年;受贿罪最高刑是死刑,行贿罪最高刑则是无期徒刑。（2）从受贿者而言,在经济往来中,违反国家规定,利用职务上的便利,收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的,才能构成贿赂罪,否则不以犯罪论处。（3）对于行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。正因存在着这样的立法旨趣,这对于遏止商业贿赂犯罪是多有不利的。一是不能有利的打击行贿者。在市场经济条件下,作为贿赂方,其贿赂目的是为获取高额利润,因而是不择手段,寻找寻租对象,突破缺口,无所不及。正如马克思在《资本论》中引用英国工人活动家马斯·邓宁的论述那样:“一旦有适当的利润,资本就胆大起来;如果有10%的利润,它就到处被使用;有了20%的利润,它就活跃起来;有50%的利润,它就铤而走险;有了100%的利润,它就敢践踏一切人间法律;有了300%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险。”连想到这几年对商业贿赂遏止不力,于刑法中对行贿犯罪打击偏轻不无一定联系。再则现行刑法所规定的对贿赂犯罪的打击模式,不利于有效的保护公平竞争的市场秩序。如法律规定的在经济往来中收受各种名义的回扣、手续费,需归个人所有的规定,在司法审判中出现了受贿者将贿赂的财物用于招待等公共性支出,或者用于希望工程的捐款的数额从其个人受贿的总额中予以扣除的做法,实则是不利于市场公平竞争秩序的保护,也使一些不法之徒为减轻刑事处罚有机可乘。另外,法律的这种规定,对于那些技术垄断行业违背履行合同义务的行为,由于行为人身份的限制,不能成为贿赂犯罪的主体。如医生索要、收受病人红包等。

因此,就我国现阶段商业贿赂犯罪猖獗,泛滥的现状,建议全国人大在将来的刑法修正案中专列惩处商业贿赂法条,确定商业贿赂罪名,并设置其相应的法定刑,体现出“罪责刑相一致”的刑法原则,以适应惩处这类犯罪的需要。

参考文献

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[2]程金库．商业贿赂全球治理的立法与实践[M]北京：法版出版社,2006

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[7]程宝库．商业贿赂社会危害及其治理[M]北京：法律出版社,2006：4

[8]赵廷光．论商业贿赂罪．[J]中国刑事法杂志．2007（2）：70－76

[9]张明楷．商业贿赂、回扣及相关条款的法律性质．[J]刑事法学2006（12）：55－61

（此文登载于《湖南医科大学学报》＜社科版＞2008年第1期）

（四）证劵、期货内幕交易犯罪若干问题研究(www.xing528.com)

—— 以内幕交易、泄露内幕信息罪为视角

内容摘要:《刑法》第180条及《刑法修正案》第4条（1999年12月25日全国人大常委会通过）规定的行为,“两高”司法解释将其罪名确定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。这一界定的司法罪名,在刑法罪数理论上称之为概括罪名。显然,这一罪名,在司法适用中,只能按一罪认定,不实行数罪并罚。我们认为,修订后的《刑法》第180条,是规定了证券内幕交易和期货内幕交易两种犯罪,应分别确立罪名,按数罪论处。因此,由此而引起的相关问题,是值得再深入探讨。譬如：在认定证券、期货中的“内幕信息”时,应以《证券法》《期货交易管理暂行条例》的规定作为界定标准；关于证券、期货犯罪主体范围,应以上述法律法规的相关规定确定；构成证券、期货内幕交易犯罪的行为,必须要以“利用内幕信息”为必要条件,“不作为”不能成为这类犯罪的行为方式等。通过这样的讨论,以便拓宽思路,正确认识和把握刑法上所规定的证券、期货中的内幕交易、泄露内幕信息的犯罪行为。

关键词:证劵期货　内幕交易　内幕信息　主体范围　行为样态

证劵交易和期货交易虽然都属金融业务范围,但证劵和期货毕竟是两类不同的金融工具,必须严格加以区分。就实质而言,证劵本质是资产的所有权凭证,而期货既不“货”,也不是所有权凭证,而是“货”的合约,亦可谓“货”的购销合同[1]。但鉴于证劵交易和期货交易在违法行为上存在一定共性,在犯罪构成和社会危害方面十分相似,加之证劵犯罪和期货犯罪在我国《刑法》规定的时间上有先后之序,在现行《刑法》（包括《刑法修案》）将这两种类似性质的行为均在同一法条中加以规定。由于受我国刑事立法模式影响的缘故,在罪名的确立上采取的是被学者称为“暗示式”的罪名模式,在法条中对罪名几乎没有作出立法明示。而在司法适用上,依据的是最高人民法院、最高人民检察院所确立的司法罪名（以下简称司法罪名）。就《刑法》第180条之规定,确定的司法罪名为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。这一界定的罪名,在刑法理论上称之为概括罪名。显然,这一界定的罪名,在司法适用中,只能按一罪认定,不实行数罪并罚。现在的问题是,这一确立的司法罪名符不符合立法旨意和“罪刑相适应”原则,以及所涉及到的其他问题,是值得引起我们在下面进行讨论。

一、对司法罪名的质疑

所谓司法罪名,是指最高司法机关通过司法解释所确立的罪名,它对司法机关办理刑事案件具有约束力[2]359。也有学者将这种通过有权解释的机关对刑法分则的每一个罪刑所含具体罪名作出解释的方式,称为罪名解释式模式。认为这种模式不属于罪名立法模式,而是罪名立法模式之外的一种新模式[3]。易言之,司法罪名是有权解释的机关就法条规定的内容在自己理解的基础上所作出的解释,虽然也具有法律效力,但仅适用于司法机关办理刑事案件。它与法条本身融为一体的立法罪名,在法律执行时的不可质疑性是不同的。质言之,司法罪名的解释,也存在一个是否符合立法旨意或者立法精神的问题。针对上述“两高”就《刑法》第180条及《刑法修正案》的内容,将其行为之罪名规定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”,就属此类问题。

为什么会提出这个问题？因为这关系到此罪的定罪和量刑问题。按照我国的刑罚制度,一罪施刑最高不超过15年,但数罪并罚可至20年。按新颁布的《刑法修正案（八）》,总和刑期在三十五年以上的,最高刑期可至二十五年。那么《刑法》对该条的规定,究竟是一罪,还是数罪？需认真研究。正如有学者指出:应当注意的是,刑法分则有些条文规定了两种以上的行为,其中有的是一个犯罪有供选择的几个基本罪状（参见刑法347条,走私、贩卖、运输、制造毒品罪）,有的则是几个犯罪的基本罪状（参见刑法247 条,刑讯逼供罪、暴力取证罪）。这是研究罪刑各论所不能忽视的[4]495。后者所涉的是在一个法条内规定了数个犯罪行为,是属数罪,应相应定数个罪名的问题。

那么,如何判定在一个法条中有多个行为规定时,怎样确定是一罪还是数罪？这涉及到罪数判断的标准问题。在刑法理论上,关于罪数判断标准,众说纷纭。但我国刑法通说坚持的是犯罪构成标准说[2]199。有学者指出:在以犯罪构成标准说为基础的同时,还需考察一下几点:（1）对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价？如果能得出肯定结论,原则上就以一罪论处;（2）对一个犯罪的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价？如果得出肯定结论,原则上就以一罪论处;（3）是否只对一个法益造成损害？如果得出肯定结论原则上就以一罪论处;（4）行为是否具有持续性与连续性?如果得出肯定结论,原则上也应一罪论处;（5）相关法条所规定的法定刑升格的条件是否包括了数行为？如果包括,则不能认定为数罪,而应适用升格的法定刑以一罪论处[4]364－365。因此,根据《刑法》第180条及相关《刑法修正案》的规定,结合上述有关刑法理论,参考立法背景和国外的立法例,我们认为该条所规定的罪状应属“几个犯罪的基本罪状”之情形,即,在同一法条内规定出了证劵内幕交易和期货内幕交易两种不同类型的犯罪,只是由于他们的行为中有共同相似的情形,从立法的技术层面考虑,将这两种行为规定在了一起,不属“一个犯罪行为有供选择的几个基本罪状”的情形。所以,本条所规定的犯罪是数罪,而不是一罪。

其理由是:

（一）证劵内幕交易与期货内幕交易,其行为侵犯的是不同法益。众所周知,这些经济犯罪都属法定犯,这些犯罪均是以违反它的前置的经济、行政法律法规为前提。换言之,对这些不同法律法规的违反,也即是对不同法益的侵犯,这正是在经济犯罪上,区分此罪与彼罪重要的标准之一。所以,有学者认为:证劵、期货犯罪都属于刑法理论上的法定犯,而此所有的法定犯均是以违反证劵、期货经济行政法规为前提的。在有关证劵、期货法律法规中均应有规定,否则就佷难称得上是法定犯[5]112。从证劵、期货的立法实践过程,对此也作出了有力印证。1997年新修订的刑法,在刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中首次规定了有关证劵方面的犯罪。因为从1990年我国在上海发行第一支股票和上海证劵交易所宣布成立以来,建立起了一套以国务院行政法规及国务院证劵主管部门规章为补充的全国统一的证劵市场法律法规体系,尤其是酝酿已久的《中华人民共和国证券法》也即将被全国人大常委会通过出台[6]。因此,对于证券严重违规的行为在刑法中规定为犯罪,有了前置的法律基础。当时,部分人大代表和业内人士曾经提出在新修订的刑法中注入有关期货犯罪的内容,由于当时国家尚未制定有关期货交易管理的实体性的法律、行政法规,期货犯罪难以准确界定。因此,1997年3月14日第八届全国人大五次会议通过的修订后的刑法没有惩治期货犯罪内容。1997年中央金融会议后,按照深化金融改革,整顿金融秩序,防止金融风险的总体要求,国务院决定进一步整顿、规范期货市场,并将发布《期货交易暂行条例》。后发布的该条例对期货违法明确规定了行政处罚和行政处分,对其中情节恶劣、造成严重后果的,需要定罪处罚。于是,国务院于1999年5月31日提出了《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》的议案,并在草案的第2条设定了适用《刑法》第180条规定的内幕信息交易罪。1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》,在第4条中对《刑法》第180条作了修订,将期货内幕交易犯罪与证劵内幕交易犯罪在该条中作了并列规定。同时,在其他条文中对有关期货犯罪作了类似修订。从以上立法过程看,证券内幕交易和期货内幕交易首先违反的是不同的前置法律,亦可知,其侵犯的也是不同的法益。

（二）鉴于以上有关我国证券、期货的立法例,可以看出立法者是采用的是刑法典与附属刑法规定相结合的立法模式[5]120,这种模式一般是由有关证券、期货法律法规在其条文中具体规定出该行为的情形,并指出情节严重、构成犯罪的,追究刑事责任。而与之相对应,由刑法典将这些犯罪罪状相类似的犯罪统一在一个法条内加以规定,同时设置相应的法定刑。这与国外对证券、期货犯罪在附属刑法中分别列罪,设置法定性没有本质区别。因此,我们认为,修改后的《刑法》第180条应属是“几个行为的基本罪状的规定”情形,应按数罪认定,即,将证券内幕交易与期货内幕交易行为分别定罪量刑,即不能把它们作为“概括罪名”或者作为“选择罪名”给予确定。

（三）从《刑法》第180条所规定的法定刑看,最高刑已达10年。可见,这类犯罪属严重的刑事犯罪,如果行为人仅只实施证券、期货内幕交易中之一行为,最高刑即可判10年。如果按现所确定的概括式罪名来认定,按一罪论处,那么,行为人分别实施这两种内幕交易行为,最高刑也只能是10 年,显然,罪不当罚,有违“罪刑一致”之嫌。所以也有学者指出:我国有关刑事立法将证券、期货犯罪归在一起的立法方式仍有些不足之处……,建议可以通过司法解释对证券、期货犯罪中的定罪和量刑情节分别加以规定,以刑事司法的方式分别对证券犯罪和期货犯罪的立案标准、起刑点和各种具体情节,作出不同的规定[5]126－127。我们认为,这只是看到问题的一方面,关键是司法解释本身首先是对立法旨意和内容的正确理解、把握,如果在司法解释上将这两种貌合神离的内幕交易行为分别以两个罪名加以确定的话,其他所涉问题,就会迎刃而解。

鉴于以上理由,我们认为修订后的《刑法》第180条,是规定了证券内幕交易和期货内幕交易两种犯罪,应分别确立罪名,按数罪论处。为了下文行文方便,暂将这两种行为其罪名拟定为“证券内幕交易罪”和“期货内幕交易罪”。

二、如何认定证券、期货中的“内幕信息”

（一）“内幕信息”之标准

《刑法》第180条第3款明确规定:内幕信息的范围,依照法律、行政法规的规定确定。根据此规定,证券、期货交易的内幕信息应分别按照2005年修订的《证券法》第75条、1999年国务院发布的《期货交易管理暂行条例》第70条第12项之规定的内容确定。据此,证券内幕信息是指在证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券市场价格有重大影响的尚未公开的信息;期货内幕信息是指对期货市场交易价格产生重大影响的政策信息或者客户资金和交易动向。鉴于证券、期货市场的复杂性,以上立法例均采用了同一的立法模式,即:在法条中均对“内幕信息”作了定义式的界定,同时,在随后进行了列举式的提示性规定。因此,我们在理解证券、期货内幕信息时,应以这些规定作为界定标准。

学界有种观点,认为对于《证券法》第75条所列举的八种“内幕信息”,刑法不是必须认定为内幕信息;对《证券法》第75条所列举的八种“内幕信息”之外的信息,刑法也可以认定为内幕信息。理由是:经济犯罪的构成要件中往往经济行政法前置,在构成要件判断时应当依据刑法的目的,以法益为指导,进行实质、独立的判断[7]。上述观点,值得商榷。

首先,《证券法》第75条的立法模式是以基本规定附加提示性的注意模式,此立法例本身并没有排斥所列的八种“内幕信息”之外,符合基本定义的情形,不为“内幕信息”,他们之间不存在互斥关系;同时,这种立法例也不存在基本规定与提示性的注意性规定有相互矛盾、冲突之处。因而,不存在《证券法》所列八种内幕信息在刑法上不予承认的前提。因此,以上论证应属伪命题;其次,在《刑法》第180条第3款明确规定:“内幕信息”应依照法律、行政法规的规定确定。如果对行政法律法规所规定的“内幕信息”之范围,可在具体解释时按照所谓刑法目的进行充实、解释的话,这有违“罪刑法定”原则。正如有学者所言:在具体解释时则应坚持形式理性优于实质理性的解释标准,以防止司法擅断的发生[8]。《刑法修正案（七）》第2条第2款新增加的利用未公开信息交易罪,就将金融机关有关人员利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息,违反规定,从事于该信息相关的证券、期货交易活动的行为,作为一个新罪加以了规定。这也更加证明了内幕信息的范围界定,应严格按照法律的规定进行认定,不能突破其法定界限。

（二）内幕信息与内幕信息以外尚未公开的信息之区别

内幕信息以外尚未公开的信息（以下简称未公开信息）与所规定的证券、期货的内幕信息区别何在,是值得研究的。

曾有学者在界定“其他未公开信息”时指出:这里所谓的其他未公开信息,是指对证券、期货市场价格变动具有重要影响且在依法披露前限于少数人知悉的未来投资经营信息[9]。这种界定恰恰是内幕信息与未公开信息二者间具有的共性,而忽略了其差异性。因而,难以达到界定目的。

从二者信息具有的共性看:（1）该类信息均属于对特定的证券、期货市场价格变动具有影响的信息,这正是行为人产生犯罪的动机和缘由;（2）该类信息必须是确定的具体信息。也就是说这类信息不能是单纯的想象或者推测,必须要以发生的事实作为基础,而且信息内容必须具体,不仅要有行为方案,而且要有落实方案的具体计划、步骤和细则;（3）该类信息必须是尚未公开的信息,即在一定时间和范围内只有少数人知悉和掌握。所以,从其共同性上是难于找出二者之间的区别。只有从他们的差异性入手,找出其不同点,才能准确把握其属性,正确认识事物的本质。那么,我们应如何入手呢？我们认为应从行为的性质入手,方能找到解破二者区别的路径。

所谓利用未公开信息交易行为,从国外立法例看,将这种行为界定为背信罪,即形象的比喻为老鼠仓行为。原意是“先跑的鼠”,是指相关基金经理利用其在基金公司所任职务的便利,利用非公开的基金投资信息,先于有关基金买入同一公司股票,为自己及其亲属牟取私利[10]。这种行径,实质就是依据法律、公务机关的命令或法律行为为他人处理事务人,为谋求自己或第三者利益,或以损害他人的利益为目的,而违背其任务,致使他人财产受到损失的行为[11]。这里“以法律等为他人处理事务人”,就是所受委托之人,在证券、期货市场中,就是基金投资公司等受投资者委托帮助理财之人。利用本公司未公开的基金投资信息谋利。因此,该行为的着眼点在于行为人违背金融从业人员的受托义务,实质是一种背信行为。虽然这种背信交易行为和内幕交易行为都属滥用信息便利和优势,追逐个人私利,但其行为主体和危害作用是不一样的。从主体看,背信交易行为人与被害人之间具有委托与被委托关系,正因为存在这种关系,行为人之行为侵害的是具体的投资人的利益,因而可表现为个人法益,而内幕交易行为其行为人与被害人之间不存在这种具体的委托关系,所侵犯的法益是不特定的投资人的利益,其表现为社会法益,通过这种社会法益可转换成对个人法益的侵害。这正是二者之间区分的入径之口。至于有学者在谈到这二者之间区别时所说的:内幕信息基本上均与上市公司相关,而“老鼠仓”行为涉及投资信息,大部分涉及的都是非上市公司信息;内幕信息按法律程序应该公开,而“其他未公开信息”并无必须公开的义务,等等[12]。仅仅是从表面形式上给予区分而已。

（三）证券交易内幕信息与期货交易内幕信息之区别

从《证券法》第75条的规定看,证券内幕信息主要来源于上市公司的经营、财物等信息,由于股票是股东向公司投资的权利凭证,虽然在股市上股票的价格也会受交易量的影响,但起决定因素的还是公司本身经营的好坏,效益的高低。因此,公司的经营、财务等信息是直接了解公司经营状况的重要途径,也直接影响到该公司股票在股市上的走向。按照《公司法》相关规定,公司应定期向社会公布这些信息。而一些不法者就是千方百计在这些信息尚未公开前抢购或者抛售与该信息有关的股票,从中渔利或者减少损失。但从《期货交易管理暂行管理条例》第70条第12项的规定看,期货内幕交易的信息主要是期货市场管理机关和职能部门制定的政策、决定以及交易动向等。这是由于期货市场是一个定性的封闭市场,期货交易实质是合约交易,起到以小博大的作用。由于期货双向操作,看涨可以低买高卖,看跌时可先卖出,后买进平仓对冲,因此,期货市场比现货市场更抽象、更复杂。但其价格最终还是要受买卖合约双方实际交易量变化的大小的影响。然而,管理者的有关政策和决议对期货交易市场的制约,直接影响到交易量大小地的变化而使交易价格上下波动。所以,如果说证券交易内幕信息更多的是来源于上市公司内部的经营信息的话,而期货交易内幕信息而更多的是来源于市场有关管理部门的管理信息。这可以说这是二者之间的一个显著区别。

三、关于证券、期货犯罪主体范围的界定

根据《刑法》第180条第4款之规定,对内幕交易或者泄露内幕信息人员明确规定依照法律、行政法规的规定确定。依据相关规定,这些人员的范围,包括两种类型:一是由法律、行政法规的规定确立的知情人员;二是非法获取内幕信息人员。对于前者人员,在《证券法》第74 条和《期货交易管理暂行条例》第70条第13项中作了明确规定。从这些规定可看出,证券内幕交易的知情人员主要来源于上市公司的管理层和关联单位、人员及有关管理部门的人员。对于期货交易的知情人员主要是指由于其管理地位、监督地位或者其职业地位及其他履行职务,能够接触或者获取内幕信息人员。他们的共同特点是可以通过自身地位和身份合法获取内幕信息;后者实属不具有前者地位和身份的人,通过非法途径获取内幕信息。所以,有学者将前者称为内幕人员,将后者称为非内幕人员[13]。至于有学者提出:刑法在运用经济行政法规范进行构成要件判断时,不能完全依附于经济行政法,而应当遵循相对独立的判断标准[7]。对此观点,一般来说,无大碍。但在《刑法》明确规定了以行政法律法规之规定为确定标准时,就不能再游离于这些法律法规之外进行独立判断。我们认为:对内幕人员的范围,应严格按照上述相关的行政法律法规的规定确定。至于非内幕人员的范围,倒是值得探讨。下面,将重点讨论非内幕人员主体范围的界定难点。

（一）直接或间接受领人

所谓直接受领人,是指从内幕处直接获取内幕信息的人,即,第一手内幕信息获取者。所谓间接受领人,是指从第一手内幕信息获得者处再获得的内幕信息的人,其表现为第二手或者第三手,以此类推,可表现为若干手获得内幕信息的人。在我国,现没有相关司法解释明确非内幕人员受刑法规制的范围。因此,学术界存在争议。有学者认为:从维护证券市场公利性出发,无论行为人是第几手获取该信息,认定为“非法获取内幕信息人员”是恰当的。其理由是,第几手获取信息并不影响行为的性质……,参照美国的立法例上采用的“消息传迟理论”,无论是第几手获得信息,在法律地位上都相同。[7]另有学者则认为:那些从“直接接收和接触第一手情报人员”处得到第二手、第三手的“传来信息人员”,他们没有保密义务,不能称为“知情人员”,……至于第二手以外的人员如果利用内幕信息进行了股票交易,造成严重后果的,可以用行政、民事手段规制[10]。

我们认为,对以上观点均值得商榷。诚然,对现有的法律及司法解释都没有限制内幕信息限于第几手获取,应属法官根据具体情况、酌定裁定的问题。但有两个基本事实需认定,一是,间接受领人再利用该信息交易时,该信息还尚未丧失内幕信息的属性。因为信息如果经过好几手,如一传十,十传百,在其流传过程中渐失内幕信息的保密性,褪变成了公开信息,因此,利用这种信息进行交易,不能认定为内幕交易。反之,虽然经历了几手,但该内幕信息仍然局限在狭小的范围内,保持其具有的秘密性。而利用这些信息进行交易的人,理所当然应受到法律的追究;二是,明知是内幕信息而使用,表现出其行为无价值。如果在信息传递过程中受领人确实不知道该信息为内幕信息而使用,因无主观故意,当然也不能将其行为作为犯罪论处。所以,在非内幕人员的界定上不是看其信息经历了几手的次数多少,主要看利用信息的内幕性,即,信息的秘密性是否丧失。同时,还需认定受领人是否明知使用的信息是内幕信息。

（二）获取内幕信息的“非法性”

对非内幕人员获取内幕信息途径的“非法性”如何理解,在学界中也有较大争论。争论的焦点是消极的获取内幕信息的行为,是否具有“非法性”上。有学者提出这种观点:是否存在介于合法和非法之间,即消极获取内幕信息的“中性人”。如偶然获得内幕信息的人,包括闲聊被动获取、清洁工人从垃圾堆里无意拾取等。因此,明确指出:“非法获取”应理解为:以骗取、窃取、窃听、监听等非法手段获取内幕信息,通过私下交易等不正当途径获取内幕信息;利用各种方式、手段从知情人员处套取、索取内幕信息,以及使用其他非法方法和手段获取内幕信息。……如前所述的被动、消极、偶然得到的内幕信息,都不能认为是非法获取[10]。而有学者则认为:只要不应该知悉内幕的人获取了该信息,并且利用该信息进行了交易或者泄露该信息,情节严重的,均可成立本罪,也即说,“非法”不应当仅仅理解为违反禁止性规定,而应当理解为“不应该知悉该信息”。否则,本罪的主体范围过窄[7]。就后一学者的观点,对于“非法获取”不仅包括“积极”的获取,也包括“消极”的获取。两项相权,我们更赞同后一主张。所谓的“非”,按《现代汉语词典》的解释:这里的“非”应释为“不合于”之意[14],因此,这里所指的“非法获取”是不合于法律而获取,即,没有法律依据而获取。从内幕信息本身的性质看,它是指除内幕人员之外,严禁其他人（无论采取什么形式）获取或获知这些内幕信息,以保护信息的秘密性,达到维护证券、期货市场秩序正常运转之目的。当然,这里仅仅是指获取内幕信息的方式不具有法律的依据,谨防不法之徒利用内幕信息从中渔利,是非常必要的一种防范手段。所以,“非法获取”的形式,既包括“积极”的形式,也包括“消极”的形式。不存在着在介于合法和非法之间,存在着消极获取内幕信息的中性人之说。但是,对于所说的被动获取内幕信息的人有一个是否使用这些内幕信息地考问,如果仅仅只是获取了内幕信息,没有使用更没有从中渔利,那么,对这些人也没有非难的可能性。反之,就会承担相应的刑事责任。

四、关于证券、期货内幕交易行为样态分析

《刑法修正案（七）》将证券、期货内幕交易行为从三个方面加以了规定:一是行为人利用内幕信息进行证券、期货买卖;二是行为人泄露内幕信息;三是行为人根据内幕信息建议他人进行证券、期货买卖。通过此次修改,将《刑法》与《证券法》上有关内幕交易行为的规定统一一致了起来,终结了学界在原内幕交易中的“建议行为”是否构成犯罪的争论。随着此争论的终结,围绕此问题的一些相关争论,也自然而然地烟消云散。譬如:有学者认为的若接受建议者不知情,也没有依据该建议进行证券、期货交易,则建议者不构成内幕交易、泄露内幕信息罪[15]。此次《修正案》以明确将建议他人从事相应内幕交易活动之行为加以了规定。根据“在同一法条并列规定的内容不相重复原则”,此处在法条中所规定的“建议买卖内容”应不包括“泄露内幕信息的内容”,作此规定,也正是弥补了原规定中存在的漏洞。即,对于行为人自己没有进行交易,而只是一般建议他人买卖证券、期货合约,但并没有泄露内幕信息的,不能以犯罪论处的情形[5]332。但是,有关以下几个问题,仍然有探讨的必要。

（一）是否以“利用内幕信息”为必要条件

我国《刑法》第180条及其《修正案》并未将“利用内幕信息”明确写入法条,由此,成立内幕交易罪是否以“利用内幕信息”为构成本犯罪的必要要件,理论界存在不同的观点。有学者就认为,利用内幕信息并不是构成内幕交易、泄露内幕信息罪的必要条件[16]。因为,如认定内幕交易、泄露内幕信息罪的成立必须以内幕信息利用为前提必将给指控带来极大困难。在实践中,佷难证明内幕交易者哪笔交易利用了内幕信息。在佷多情况下,只要行为人否认利用内幕信息,即使已进行了交易,也会使指控搁浅。相反,免去控方的一些证明责任,对内幕交易、泄露内幕信息罪的指控将大为有利[17]。但其相反意见者认为:利用内幕信息进行证券、期货交易是成立内幕交易犯罪的必要条件之一[18]。两项相权,我们更赞成后者观点。其理由:

（1）从本条立法精神来看,法律之所以要禁止证券、期货内幕交易行为,其根本原因就在于内幕信息的知情人员（包括非法获取内幕信息的人员）在内幕信息未公开之前,利用其所持内幕信息的优势进行证券、期货交易,非法获取利益或避免损失。因为这种交易违反了证券、期货交易的公开、公平原则,是对上市公司以及其他不知情的投资者的一种欺诈行为。

（2）从本条的前置法律,即2005年修改的《证券法》第73条禁止的交易行为与第202条有关内幕交易的责任的相关规定,从这两条规定的内在逻辑关系上探究,也能充分说明“利用内幕信息”,是构成内幕交易犯罪的必要构成要件。如:第73条就明确规定,禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。而第202条在此基础上规定:在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前,买卖该证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。虽然在该条中并没有出现“利用内幕信息”等字句,但结合73 条的规定,分析法条之间内在的逻辑联系,“利用内幕信息”理所当然的属本条的规定内容。而这次《刑法修正案（七）》对《刑法》180条的修改,正是建立在《证券法》第202条的基础之上,增补了《刑法》原未规定的“建议他人买卖”的行为。只是将“建议行为”作了“明示、暗示”的改动,使之更加具体,更具有司法的操作性。但其法律的内在联系之关系应是一致的。

（3）从《刑法》法条本身的内在逻辑分析看,只要内幕知情人员在内幕信息未公开之前,买卖证券、期货,或泄露内幕信息,或者建议他人买卖证券、期货之行为,即能推定是通过所知的内幕信息进行权衡、斟酌而作出的决定。这是依据人性都有趋利避害的本性为前提的。正因为是推定,所以,在诉讼中则允许对方提出反证,推翻此结论。但举证责任则由反方承担。这就减轻了控方的举证责任,有力打击了内幕交易的不法行为。由此也进一步证明“利用内幕信息”是证券、期货内幕交易犯罪的必要要件。

（4）从行为人的主观罪过看,对“利用内幕信息”要件的认定,说明行为人对此是明知而为之,属故意的罪过心理。反之,过失行为不构成本罪。

（二）关于“不作为”行为的定性

在实际的证券、期货市场中,存在着的一种现象,即,行为人原先准备买入某证券或期货合约,或者准备卖出手中的某一证券和期货合约。但是,在获知有关内幕信息后却停止了原来准备的买入或者卖出行为,从而获取了利益或者避免了损失。由于这种情况中的行为人事实上利用了自己所获知的内幕信息,并获取了利益或者避免了损失。因此,有学者认为:这一行为与利用内幕信息实施积极交易行为的实际效果是一样的,完全可以构成内幕交易罪[5]342。我们认为,此说值得商榷。

（1）在上述情况下,明知其行为会招致自己的损失,在对自己既无法律上的规定职责,又无自己前置行为所致的原因,要求行为人主动承担自我损失。这种要求,既不符合人性,也不符合法理。因此,在刑法上处罚这种行为,有违刑罚之目的。

（2）从现行法律的规定上,实际也排出了这种“不作为”行为的违法犯罪性质。如:从我们上述列举的《证券法》第73条和《刑法》第180条所规定的“内幕交易”的三种类型看,均是从积极的作为方面加以了规定,排出了消极的“不作为”形式。因此,根据“罪刑法定”原则,内幕交易犯罪的行为,只能是作为,不作为不能成为这类犯罪的行为方式。

结语,对我国刑法所规定的内幕交易犯罪,要正确理解立法旨意和法条内容,并非一蹴而就。笔者只想通过对这些问题的再研究,引起对这些问题更深层次的思考、关注,拓宽思路,以便对在理论研究和司法实践上有所裨益。

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（此文登载于（此文登载于《武汉理工大学学报》＜社科版＞2012年第4期）

（五）黑社会性质犯罪原因及对策研究

——以重庆打黑除恶案件为视角

内容摘要:面对我国经济转轨,社会转型时期,黑社会性质组织犯罪,已成为社会高度关注的问题。从重庆这次打黑涉案情况看,黑恶势力向经济领域渗透相当猖獗,从初期的欺行霸市发展到现在用暴力和其他手段在一个地区和行业内实行经济垄断,赚取超额利润。同时,参加黑社会性质组织的人员,大多数是属社会底层的弱势群体,且年龄偏大,文化程度较低,在正常的竞争中已处于较弱势的地位,一旦有经济利益驱使,极易被黑恶分子教唆、利用,加入黑社会性质组织。再加之有其他诸多复杂的社会矛盾问题,出现黑社会性质组织犯罪,有其深层次的社会原因。因此,在打击黑社会性质组织犯罪在战略思考上,一定要坚持实行“综合治理,标本兼治,打防并举,以防为主”的方针,在具体对策的选定上,要坚持促进经济、社会的全面发展,保证平等致富的权利和就业机会,注重提高弱势群体的分配收入；加大反腐力度,强化党风建设,制定治本之策,提高执政能力；调整“严打”思维,实行“惩办与宽大相结合”的刑事政策；制定专门法规,严密法网,准确认定黑社会性质组织犯罪；加强主流文化宣传力度,弘扬社会正气。

关键词:黑恶犯罪　社会原因　刑事政策　对策措施

从重庆高院最近发表的重庆市打黑《白皮书》公布的已审结的涉黑案件的情况看,以非法手段做合法生意,是此次重庆打黑发现的中国内陆黑帮的典型特点,反映出黑社会势力的某些地域特征。从涉黑人员的结构看,大多数是属社会底层的弱势群体,而且年龄偏大,文化程度较低。对此,有针对性的进行研究,认清其行为的性质、特征,更有力地提出一些防范措施,对打击这类黑恶势力,清除其滋生犯罪的土壤,维护市场经济秩序和和社会治安秩序,是大有裨益的。

一、重庆打黑涉案概况

1.从受案审理情况看,以黑社会性质组织定罪的383人,其中组织领导者30人,占涉案人员总数的7．8%,骨干人员106人,占27．7%,一般参加者247人,占64．5%,组织者和骨干成员达到了1/3。在以涉黑案件受理涉案的512人（其中有129人因涉恶不涉黑,未以涉黑犯罪认定）,被判五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的共254人,重刑率达到49．6%,说明涉黑犯罪情节是严重的,形势严峻,不宜乐观。

2.从参与的人员的成分看,（1）刑满释放人员成为黑社会性质组织的中坚力量。从2009年至2010年审结的24个黑社会性质组织,刑满人员95人,分布在23个黑社会组织中,其中8 人系组织、领导者,31 人为骨干成员。在这之中,累犯72 人占76%,再犯23人占24%。（2）70、80年代出生的人员成了涉黑组织的主力军。从审结的涉案被告人统计,这个年龄段的人占到其总数的71%,说明此阶段的人已将此作为谋生的手段。（3）文化程度普遍较低。从涉案人员看,高中以下程度低占到86．6%,其中初中以下尽达53．6%,说明我国黑社会组织还处在一个低端层次阶段。（4）涉案被告人以无业人员为主。占到涉案人员的71．1%（这之中包括农村居民但基本未从事农业生产的人员）。这部分人处于社会的弱势群体地位。

3.从涉黑组织行为的多样化看,24个黑社会性质组织,根据获取非法经济利益途径和方式,可分为涉赌型、垄断型、涉黄型、高利贷型,部分涉黑组织兼具数种类型。从审理情况看,涉及从事国家禁止行业的涉黑组织16个,其中涉赌型12个、涉黄型3个、涉毒型1个,占涉黑组织的66．7%。涉及从事合法行业但通过非法手段的涉黑组织15个,其中垄断型9个、高利贷型6个,占到涉黑组织的62．5%。黑社会组织传统的涉毒、涉黄、涉枪案件并不突出,虽然在实施犯罪中均不同程度的实施了杀人、绑架、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等暴力犯罪,但他们也在不断的变换手法,逃避打击。在其组织公司化后,更多的是以一种威慑手段,以软暴力方式进行讹诈。实施的犯罪行为多为非法经营、强迫交易、以围攻、抗议的方式进行寻衅滋事。以此,牟取垄断超额利润。

二、涉黑犯罪的成因分析

1.对市场经济条件下的社会调节机制建设落后,管理手段仍处于传统方式。

我们现正处在经济转轨和社会转型期间,随着经济体制的改革,市场经济的建立,竞争机制的引入,带动了我国经济高速发展。由于竞争出现的优胜劣汰,地区发展的不平衡,引发诸多社会矛盾和冲突。犯罪虽然是一种个人的反社会行为或变态行为,可是它却与社会的结构与社会功能的运作方式有极其密切的关联。因此,犯罪的质与量也就随着社会结构的改变而有所变动。犯罪学家霍华德·齐东认为:工业革命亦即现代化进程之始,是犯罪由传统向现代的分水岭。[1]所谓现代化是指在科学技术的带动下,以经济发展为主带动社会生活各个方面协调发展的变迁过程。塞缪尔·亨廷顿指出:“现代性产生稳定性,而现代化却产生不稳定性。”[2]这就是说,现代化之始及其推进必然引起社会发生结构性的变化,引起社会关系的重组和生活方式的变化,容易引起对“物质利益”的追求和“金钱至上”的物欲观。随之相伴而来的是人与人,人与社会之间的矛盾与冲突,从而导诱着犯罪问题的发生。

随着我国市场经济的发展,竞争加剧,加之一些改革措施的出台,后续的保障措施不到位,使社会阶层贫富差距拉大,处于弱势群体的人们,在面临生存危机的时候,政府化解社会矛盾的机制不健全,工作不到位。因此,一些人对社会产生的极端方式就是犯罪,而犯罪最有效又易于逃避打击的形式就是有组织的犯罪。从以上由重庆高院发布的《涉黑案件白皮书》列举出的数据就足以说明。在《白皮书》中也明确指出:受益西部大开发、三峡移民及统筹城乡改革实验政策,重庆经济在直辖后迈入高速发展期,大开放、大开发、大发展环境下劳动力、资本等经济要素的大流动,社会经济大调整,一部分城市（镇）职工下岗待业,由于城市的扩展,失地农民的大量涌现等,带来诸多社会问题,由于我们社会管理和建设相对落后,造成一些社会不稳定因素。如:参与涉黑人数中无业人员达到71%,而且这些人文化程度普遍低下,年龄偏大,在正常的竞争中易处于较弱势的地位,一旦有经济利益驱使,极易被黑恶分子教唆、利用,加入黑社会性质组织。[3]

2.对于相佐主流文化的亚文化缺乏正确引导和对犯罪亚文化的抵制、批判。

随着我国市场经济的发展,呈现出多元文化的价值观。除了主流文化占有重要地位之外,一些亚文化的发展也具有了一定市场。虽然在意识形态中,对于亚文化的东西我们不能一律排斥,但必须给予正确引导,对于裹挟其中的一些没落、腐朽的文化糟粕一定要坚决揭露、批判。由于经济转轨、社会转型,竞争激烈,使得社会群体结构的分层化加剧,使一些较低下层的人群中,在现所处的社会境遇下,在他们身上佷容易对旧中国黑社会组织的一些亚文化产生共鸣。这些亚文化的特征,是以传统礼教为基础,通过各种形式的载体表现出来,起到聚集组织力量的作用。就其内容来讲,是将儒家纲常礼教运用到其行为模式之中,其文化基础是“以聚义、食乐、打斗内容为核心三位一体的码头文化。”[4]因此,有的人甘为黑社会性质组织肝脑涂地。不计后果,一味强调对朋友、组织的“义气”或者“忠诚”,甘愿“两肋插刀”,“冲锋陷阵”,显示出对社会极强的对抗性。再加之一些书刊、影视作品对境外黑社会组织的犯罪手段、方式、组织规划的介绍和渲染,尤其是境外组织所遵循的价值观念为一些人所青睐,并逐步将其作为自己的人生准则。由于我国文化价值中的“义”,又有极其深厚复杂的文化底蕴,其中的“江湖”,更需扬清涤浊。对境外的一些文化产品,也必须加强甄别、管理。但我们过去在文化宣传教育方面,对亚文化的辨析与引导做得不够,尤其是对一些封建糟粕的东西以及境外的一些低级粗俗甚至是反动的文化进行公开的,旗帜鲜明的揭露、批判不够,使得这些具有犯罪倾向的亚文化有了泛滥的市场。

3.立法规定过于抽象,司法解释滞后,直接影响了对黑社会性质组织的认定和打击。

我国对黑社会性质组织犯罪在97刑法新修订时才规定了此类犯罪。受当时立法“宜粗不宜细”方针之影响,加之我国理论界对有组织犯罪的研究,无论是从犯罪学,还是从刑法学的学术研究上均相对滞后。在立法模式上,也没有象国外立法例中对有组织的犯罪这种极其复杂的犯罪行为有针对性的进行专门立法,实行双轨并立的立法模式（即普通刑法与特别刑法相结合的立法模式）,因此,我国刑法上所规定的“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”,在立法上就存在始源性的缺陷。

2000年最高人民法院下发了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》,《解释》对黑社会性质组织特征的界定,在实际打黑斗争中引起了一些困惑和争议,为此,在2002年全国人大常委会作出了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》,对黑社会性质组织特征作出了一些有异于最高法院的规定,但此规定仍然还是比较抽象。由于黑社会性质组织其行为表现形式极为复杂,尤其是涉及到经济领域的犯罪,与单位犯罪的厘定与区分,增加了操作适用上的困难。司法部门各机关在办案过程中对法律的理解存在分歧,有些争议甚至较大。因此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年7月15日以《纪要》的形式,研究办理黑社会性质组织犯罪案件遇到的适用法律问题,形成了具体意见,要求在办案过程中进一步加强认识的统一。可以说,这些后来的一系列举措,都无不与现行法律规定的过于抽象有着直接的关系。这次重庆打黑除恶专项斗争中所揭露出的“黎强案”,就存在着由于法律规定的不具体或者疏漏,造成理解和认识上的诸多问题。不然,其涉黑组织也不可存在长达十几年之久未得到追究,黎强反而还光面堂皇地获得“人大代表”、“政协委员”等政治头衔。

4.国家工作人员腐败助长。

黑社会性质组织犯罪在其初创阶段直接危害到乡土社会的基础秩序。随着黑社会性质犯罪组织的逐渐成型,组织性、经济性、政治性成为其主要特征。黑社会性质组织为了稳定发展并不断获得经济利益,往往引诱、拉拢国家工作人员参与、包庇、纵容其犯罪行为。从黑社会性质组织发展轨迹看,黑恶势力要想做强做大,必须寻求“保护伞”,而且必须有“保护伞”。而在我们的干部队伍中,往往有那么一些意志薄弱者,在市场经济的大潮中,经不起“金钱”和“美色”的诱惑,拜倒在石榴裙下,成为他们的俘虏。腐败与黑恶“联姻”,是涉黑案件的一大特点。如重庆打黑中,文强等少数受到拉拢腐蚀的国家工作人员贪赃枉法,包庇、纵容黑恶势力,帮助逃避打击。这些腐败分子的行为,保护了黑恶势力的犯罪,助长了他们的犯罪气焰,促成了涉黑组织由弱到强、由小到大,称霸一方,为非作歹,欺压残害群众有的长大十几年之久。

三、惩治涉黑犯罪对策

1.促进经济、社会全面发展,保障致富的平等权利,提供就业平等机会,提高弱势群体的分配收入,增加构筑和谐社会的积极因素。

德国刑法学家,刑事社会学派的创始人之一李斯特（ListFrauzVon）就曾精辟地指出:“最好的刑事政策就是最好的社会政策。”[5]我们现在正处在一个经济转轨、社会转型时期,经济高速发展,社会阶层不断分化,随之相伴而来的是人与人,人与社会之间的矛盾日益冲突,因而引发诸多社会问题。由于我们过去过度强调经济的高速发展,忽视或者放松社会各方面的协调发展,在强调公平竞争的基础上,忽视了对社会弱势群体在就业上采取实实在在的扶持和帮助,在分配领域对他们的困境应有的重视并在分配比例上给予一定的倾斜,造成社会的两极分化严重,影响了经济、社会全面的、可持续发展,引发出现了一些社会问题。从重庆这次打黑受案被告人的个人情况看,无业人员所占比例之高,年龄层次偏大,文化程度普遍较低,这部分人正是当今社会竞争中处于劣势地位的群体。对此,是值得我们认真反思的。

今年9月16日,国家主席胡锦涛在出席第五届亚太经合会组织人力资源开发部长级会议开幕式时,发表了题为《深化交流合作,实现包容性增长》的致辞,他强调:实现包容性增长,切实解决发展中出现的社会问题。有学者指出:所谓包容性增长,就国内来说,就是要注意到社会的各个层面,尤其是对低收入人群的分配上要给予扶持,让更多的人享受改革的成果。[6]因此,践行包容性增长关键在于政府履行好职责,积极推进收入分配制度的改革,努力提高居民收入在国民收入中的比重和劳动报酬在初次分配中的比重,创造条件提高劳动者的能力水平,让更多的群众收入提高。要达到此目的,就要切实落实胡主席在这次会议上提出的四点要求:一是优先开发人力资源;二是实施充分就业的发展战略;三是提高劳动者素质和能力;四是构建可持续发展的社会保障制度。只有这样从社会基础上消除滋生黑社会性质犯罪的土壤,才是我们的长久之策。

2.加大反腐力度,强化党风建设,制定治本之策,提高执政能力。

从重庆打黑的情况看,黑恶势力要在一个地方做大做强,都是离不开“保护伞”的保护,并且与持保护伞的人地位高低,保护势力的强弱与黑社会组织的发展壮大无不有着密切关联。因此,严厉打击保护伞,切断他们之间的权钱交易,是遏制黑恶势力倚权做大的重要措施。

在党的十六届全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》中就明确指出:各级党组织要把党风廉政建设和反腐败斗争作为提高党的执政能力,巩固党的执政地位的一项重大任务抓紧抓实,坚持标本兼治,综合治理,惩防并举,注重预防,抓紧建立健全与社会主义市场经济体制相适应的教育制度,监督并重的惩治和预防腐败体系。因此,作为预防国家工作人员成为黑恶势力的保护伞,应着力抓好以下几点:（1）要对参与、包庇、纵容黑社会性质组织的国家工作人员坚决地进行严厉打击,不管他们职务有多高,功能有多大,一旦发现他们涉黑犯罪,应毫不留情地将其清除出党和干部队伍,纯洁党风政风,净化社会环境,使我们的干部在人民群众中真正树立起“人民公仆”的形象。（2）对“裸官”或意志薄弱者或个人生活不检点者要加大监督力度,尤其要防止这些人担任涉黑犯罪意于依仗保护的部门的领导职务,杜绝形成保护伞的条件和气候。（3）建立防腐体系,完善监督制度,反腐倡廉,常抓不懈。党政机关（纪检监察部门）要加强并坚持对干部的巡视制度、干部重大事项报告制度、述职述廉制度、民主评议制度、谈话诫勉制度、经济责任审计制度以及质询制、问责制、罢免制等,使“公权力”的运行,真正在阳光下受到监督,国家治理更加民主。

3.调整“严打”思维,实行“惩办与宽大相结合”的刑事政策。

从犯罪学观察我国当前黑社会性质组织,从组织层级看,还是处在黑社会组织的初级阶段。其内部结构相对松散,组织性不甚严密,社会影响力有所受限。以现发展阶段看,包括三个层次:一是犯罪团伙,其特征是因事而聚,事毕伙散,具有一般共犯的性质;二是犯罪集团,为实施某些犯罪集合一起,有明确的组织领导者和骨干成员,由于组织时间短、活动范围小、势力弱、经济实力差等原因,还形成不了黑社会性质的气候;三是黑社会性质组织,除了比犯罪集团在组织结构上更加紧密,内部层级更加清晰外,由于有一定的经济实力支撑其组织的犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇、纵容,因而在相当长的一个时期内,在一个地区或者一个行业中残害群众、为非作歹、称霸一方。因此,我国黑社会性质组织在其发展轨迹中都有一个从涉恶到变黑的这样一个过程。

根据“打黑除恶”要坚持“打早打小,露头就打”的方针,打击涉黑势力的范围理应包括以上三个层次的黑恶势力,只是从刑法角度上对这三种情形,在定性量刑上加以区别。基于此,从犯罪学的角度所指的黑恶势力其层次更广,面更大。因此,面对这样一个形势,在当前社会矛盾尖锐、复杂的情况下,我们还是一味坚持“严打”思维,加大处罚力度,势必出现事与愿违的效果。就即便是构成黑社会性质的犯罪人,从重庆涉黑案参与的人员看,绝大多数都是社会底层较弱势的群体,尤其是需要引起注意的是,在这些参与人员中70、80年代出生的人占到了70%以上,而且无业、失业等,处在此年龄阶段的正值是30岁以上50岁以下年龄层的人群,他们上有老,下有小,是家庭的“顶梁柱”,由于所处的社会地位和经济状况,易被人教唆、利用。因此,他们的犯罪既有个人的因素,也存在社会生存环境的不利影响。同时,对这些人的过重处理,会给其家庭其他人员带来生活困境,影响社会安定。

今年9月29日中共中央政治局就正确处理新时期人民内部矛盾问题研究进行第二十三次集体学习。中共中央总书记胡锦涛在主持学习时强调,我们要深入认识正确处理人民内部矛盾的重要性和紧迫性,着眼于最大限度激发社会创造活力、最大限度增加和谐因素、最大限度减少不和谐因素,更加积极主动地处理好人民内部矛盾,为推动科学发展,促进社会和谐,为实现全面建设小康社会奋斗目标、加快推进社会主义现代化创造良好社会环境。并提出了四点要求:一是从源头上减少矛盾;二是注重维护群众权益;三是注重做好群众工作;四是注重加强和创新社会管理。[6]

因此,根据和谐社会理论,结合当前我国社会发展的的实际情况,从打黑除恶的战略高度思考,我们应主动调整“严打”思维,采取“惩办与宽大相结合”的刑事政策,结合胡锦涛就积极主动地处理好人民内部矛盾的四点要求,在打黑斗争中,注意分化瓦解黑恶势力,团结教育感化多数,孤立打击少数,增加和谐因素,减少社会的对立面,确保社会平安。在司法打击层面上,要切实贯彻宽严相济的刑事政策,要根据犯罪的具体情况,实行区别对待。做到该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪。使他们心悦诚服地服判,接受改造,洗心革面,重新做人。

4.制定专门法规,严密法网,准确认定黑社会性质组织犯罪。

从重庆打黑揭露出的黑社会性质组织类型的发展趋势看,我国黑社会性质组织正逐渐向经济领域渗透,犯罪组织公司、企业化,犯罪行为经营化,其犯罪形式更为隐蔽。对这一发展趋势和特征,从我们现有立法的规定中,并没有及时反映出这一变化,更没有针对这一变化在立法模式上采取应有的对策变化,还是一味的的坚持刑法法规的法典化的立法例。由于法典条文具有简略精当、抽象概括的要求,在法条中,不可能对一些复杂的犯罪特别是有组织犯罪的特征做过细的论述和规定。因而,司法机关在适用法律时,分歧意见较大,实属再所难免。但这会带来对犯罪性质及时认定,要么打击不力,要么打击过头,直接影响着打击的实际效果。在这方面,我们应借鉴国外的一些成功经验,加大有组织犯罪的立法研究,突破单一的立法模式,建立起我国惩处有组织犯罪的法律体系。譬如:美国联邦政府就通过了《有组织犯罪控制法》,其主要部分为《反犯罪组织侵犯合法组织法》（RacketeerInfluencedandCorruptOrganizationsAct,RICO）RICO 是针对有组织犯罪对合法经济领域大规模的疯狂渗透而制定的,旨在运用刑罚手段防止和打击有组织犯罪向合法企业投资,从而斩断有组织犯罪集团伸向合法经济领域的魔爪。在此基础上,美国政府还制定出了一系列有关惩处有组织犯罪的配套法律。如:《1984年证人安全改革法》、《制裁有组织犯罪条例》、《有组织犯罪法》、《受犯罪组织影响和腐败组织法》、《洗钱法》等[7]这些作为有组织犯罪的专门立法,发挥着积极作用,成为严厉打击有组织犯罪的有力武器。

借鉴国外立法经验,同时从我国黑社会性质组织的发展的实际状况,应该有针对性的对其组织的性质和特征进行专门立法,对司法机关的打击行为进行规范。在这些立法中,应对合法公司、企业与黑社会性质组织之间的关联与区分作出明确规定。因为,我国现阶段的黑社会性质组织与我国历史上曾经出现过的“青红帮”、“哥老会”那种有着严密的组织结构和苛刻残忍的帮规帮纪帮会组织有别,也同国外有着合法社团身份的黑社会组织相异。按照我国现有法律规定,可以分析我国黑社会性质组织是从犯罪团伙到犯罪集团,再演化成黑社会性质组织,是通过这样一个渐进发展过程形成的犯罪组织。因此,1997年《刑法》修订时,立法机关认为,“在我国明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现,但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现。”[8]当这种黑社会性质的犯罪深入经济领域时,往往是依托合法注册的企业名称,以企业的经济组织模式作为其组织形式,既进行合法经营又干着非法经营与违法犯罪活动,让人难辨“黑白”。如重庆打黑所涉的“黎强案”,黎强的辩护律师、西南政法大学赵长青教授在辩护时曾提请法官注意四个界限:黑社会性质组织犯罪与“做大做强”的民营企业违法犯罪的界限;组织行为与公司行为的界限;组织经济利益与公司经营利益的界限;一罪与数罪的界限[9]。虽然赵教授的辩护存在不少值得商榷之处,但这也说明要准确区分黑社会性质组织犯罪与单位犯罪确实有一定难处,这就需要制定出一些配套法律加以厘清,便于在司法中的认定。

特别还应研究,这些涉黑组织深入经济领域后,成立组建后的企业具有了一定规模,甚至有的成为当地的龙头企业。如这次重庆打黑中所涉的王天伦黑社会性质组织,经营的“今普”屠宰企业,在重庆猪肉市场上已占近41%的份额,还占据重庆市场70%以上的生猪供应源,企业具有经营此业的一流设施和条件,是重庆两家一流屠宰企业之一;又如黎强在1992注册的渝强实业（集团）有限公司,注册资本3000万元,主营道路客运兼营房地产开发、物业管理、驾驶员培训、汽车租赁、汽车维修等于一体的综合性企业,下设子公司十多个,每年提供的就业岗位3000多个;还有的企业,通过市场运作,已成为了股份公司,一些投家还成为该公司的大股东。[10]对这些涉黑企业是否均以非法企业认定予以取缔,还是采取股权转让或者其他形式,使它继续生存下去,以避免社会资源的浪费和职工的失业,以达到稳定社会的效果。这些都应在法律上作出相应的规定,以便在司法操作上的统一。

5.加强主流文化宣传力度,弘扬社会正气。

“文化可能是限制犯罪的强有力的媒介。或者相反,这种文化对挫折和压力的解决采取了犯罪形式。”[11]对黑社会性质组织犯罪亚文化的分析,能够使我们更加了解亚文化对促使犯罪发生的作用,从而为我们防止黑社会组织犯罪给予启示。在构建和谐社会的大背景下切实营造一种良好的文化氛围,对于遏制黑社会性质组织犯罪亚文化的形成具有一定的积极意义,也有利于消除黑社会性质组织犯罪产生的社会文化根源,防止其犯罪活动的蔓延。针对这些亚文化特点,我们应做好以下应对之策。

（1）弘扬先进文化的价值观。先进文化作用于人的内心,能够内化为个人的行为指导。我国是有着五千年悠久文明历史的国家,蕴藏着极其使世人仰慕的灿烂而丰富的历史文化宝藏。在社会急剧转型的大背景下,我们亟需挖掘我国传统文化的精髓,吸收世界各国的先进文化,用先进文化引导人们的行为方式。这也是作为现代人应具备的基本素养。具体讲,胡锦涛同志在2006年3月4日发表的关于树立社会主义的荣辱观,即“八荣八耻”,是对我国传统文化精髓的高度概括,体现了社会主义的基本道德规范的本质要求。它是当代核心价值观的集中表现,也是社会文明程度的重要标志。我们的文化宣传部门应着力大张旗鼓的在人民群众中对这些核心价值观进行宣传、教育。尤其要注意引导青少年,在他们的成长过程中树立起高尚的人生观和价值观,不仅关乎着他们个人的进步,而且对祖国未来的繁荣、富强都有着极其深远的意义。当下,我们还应注意在我们现在多元经济的背景下,在提倡主流文化的同时还要加强对其他多元文化的引导和扶持,用各种手段激发大家健康向上的精神情操。用和谐之声,共筑团结奋发之心。

（2）加强对文化传播媒介的监管。在社会转型过程中,特别是伴随着网络时代的到来,文化传播的形式已经突破了传统方式,形成了一种多元的文化传播途径。这在给整个社会带来便捷的同时,也使得一些不良文化由此得以传播。特别是长期充斥于地下文化市场的淫秽、暴力书刊、音像制品,其宣传的均是与主流文化相背的亚文化,对于社会大众特别是青少年的健康成长极为不利。近几年来,互联网迅速发展,已经成为青少年获得信息的主要途径之一。但是,对互联网信息的监管,历来就是一个比较棘手的问题。由于互联网上包含着大量低俗内容,是人们获取健康文化营养的一个重要威胁。因此,要切实加强对文化传播媒体的监管,加大对文化市场的执法力度,消除淫秽暴力文化的传播途径。面对互联网迅速发展的事实,要切实提高网络监管技术,加强对网上不良信息的过滤与屏蔽。尤其是对那些不法经营者,构成犯罪的,必须对其追究刑事责任,绝不能以罚代刑,使其逍遥法外。更要对其经济上加大处罚力度,乃至取消经营资格,使其再生不能的退出市场。同时,要通过逐步完善有关立法,加强对媒体传播空间的监控。

（3）消除形成亚文化的社会环境。黑社会性质组织犯罪亚文化的形成,与社会转型和改革进程中出现的一些社会矛盾相伴相生。在社会转型过程中,政治、经济、文化体制也面临着转轨。在新旧体制交错背景下,一些既有规则被打破,而新的规则尚未得以建立。在建立新制度的过程中,又往往出现一系列社会问题。例如,当下人们对腐败的认识态度大有从痛恨到逐步宽容再到认同的转变。一旦自己拥有相应的机会,也会去实施腐败等违法犯罪行为。特别是近几年来,由于政策调控不到位,贫富差距拉大,社会矛盾在一些地方愈演愈烈,严重冲击着人们的价值观念,甚至使人们形成对国家公权力的不信任。频频曝出的腐败案件特别是司法腐败让人们难以在内心形成对国家公权力的认同。由此导致的结果是,公权力在一些地方或者一些行业的疲软或者不到位,人们转而将纠纷与矛盾的解决转向非法治、非理性的方式,一些黑社会组织借机应运而生,操纵当地经营管理权,肆意践踏法律。为此,从根本上讲,要遏制黑社会性质组织犯罪亚文化的生成,切实防止黑社会组织犯罪,必须从消除其产生的社会环境入手,应逐步通过与经济体制改革相适应的政治体制改革,使我们的政府工作人员真正树立起服务意识,以和谐社会的人本思想为理念,以科学发展观为指导,保障国家公权力在法治轨道上运行,维护人民政府服务于人民的形象,体现出政府高效的管理职能和权威,减少和化解社会矛盾,铲除黑社会性质犯罪赖以生存的社会环境和土壤。

参考文献

[1]路易斯·谢利．犯罪与现代化[M]北京：群众出版社1986：158

[2]塞缪尔·亨廷顿．变动社会的政治秩序[M]上海：上海译文出版社1989：45

[3]摘录重庆高院《关于重庆打黑白皮书》2009年

[4]高峰．当代黑社会犯罪[M]武汉：湖北人民出版社1994：2－3

[5]马克昌等主编．刑法学全书[M]上海：上海科学技术文献出版社1993：873

[6]新华社电．胡锦涛就处理人民内部矛盾提四要求[N]楚天都市报2010－09－30（A25）

[7]2005AnnualReportonOrganizedCrimeU．S．A．TrendofOrganizedCrime8（3）．2005

[8]王汉斌．第八届全国人民代表大会第五次会议上所做的关于《中华人民共和国刑法修正草案》的说明

[9]参见康宇．黎强庭审连说“对不起”[N]辽沈晚报2009－11－01

[10]http：‖blog．sina．com．cn｜s｜blog－46a8fe6e0100dui6．htm｜

[11]韦恩·莫里森.理论犯罪学－从现代到后现代 [M]刘仁文．、吴宗宪译．北京：法律出版社2004：255

[12][N]河南日报2007－10－17（13）

（此文登载于《湖北省法学会犯罪学研究会2010年年会论文集》、获三等奖）