经济刑法研究:贪污罪及相关具体表现形式，规定详解

（一）本罪的概念及犯罪构成

本罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财产的行为。

1.本罪的犯罪客体,是国家工作人员职务廉洁性及公共财产的所有权。其中,国家工作人员的职务廉洁性是本罪的主要客体。贪污的对象是公共财物。根据《刑法》第91条的规定,公共财产是指:（1）国有财产;（2）劳动群众集体所有财产;（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐款或专项基金财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人财产以公共财产论。注意这里指的是公共财产,不是公共财物。所谓“财物”是以某一物质为载体体现出的经济价值或者利益。财产其外延既包括以物质为载体所体现出的经济价值,也包括以非物质为载体体现出的经济价值。如知识产权即是。所以本罪的“财物”可做扩大解释,即公共财产。

2.本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。在这里,利用职务上的便利和非法占有公共财物二者缺一不可。首先,必须利用职务上的便利,其意义是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的方便条件。其次,必须侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物。其中侵吞、窃取、骗取是实施贪污行为的具体表现形式。其他手段就是这种形式之外类似此攫取公共财物的行为。例如,利用职权,巧立名目,在几个领导人中私分大量公款、财物等。

根据《刑法》第183条规定,国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,利用职务上的便利,故意编造未曾发生的事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪论处;根据《刑法》第394条的规定,国家工作人员在国内公务活动中或对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪论处。

3.本罪的主体是特殊主体,具体包括两类人员:一类是国家工作人员。根据《刑法》第93条规定其包括:（1）国家机关从事公务的人员。即各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。中国共产党各级机关、中国人民政治协商会议各级机关中从事公务的人员,应当视为国家机关工作人员;（2）国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,至于其原来是否具备国家工作人员身份在所不问;（4）其他依照法律从事公务的人员。根据人大常委会对此的立法解释（2000年4月29日）的规定:村民委员会等村级基层单位组织人员中帮助人民政府从事下列行政管理工作,属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律规定从事公务的人员”,即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;社会捐助公益事业款项的管理;国有土地的经营和管理;土地征用、补偿费用的管理;代征、代缴税款;有关计划生育、户籍、征兵工作;协助人民政府从事的其他行政管理工作。

另一类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这类人员不属国家工作人员,而是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。

4.本罪的主观方面是直接故意,并且以非法占有为目的。即行为人明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性和公共财产的所有权,并且希望这种结果发生的心理态度。

（二）贪污罪的认定

（1）对于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪,2001年5月22日最高人民法院《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务的便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》认为应分两种情况进行讨论:其一,如果国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的,利用职务的便利非法占有本公司财物,符合贪污罪其它条件的,则认定为贪污罪;其二,如果国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的,利用职务的便利非法占有本公司财物,符合职务侵占罪其它条件的,则应认定为职务侵占罪。(www.xing528.com)

（2）本罪共犯的认定问题

根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共犯的几个问题解释?（2000年6月27日）的相关规定指出:应具体问题具体分析:不具有国家工作人员身份的人员与具有国家工作人员身份的人员勾结,利用具有国家工作人员身份的人员职务上的便利共同非法占有本单位的财物的,按贪污罪的共同犯罪处理;具有国家工作人员身份的人员与不具有国家工作人员身份的人员相勾结,利用不具有国家工作人员身份的人员职务上的便利共同非法占有本单位财物的,按职务侵占罪的共犯处理;具有国家工人员身份的人员与不具有国家工作人员身份的人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。

（三）本罪的刑事责任

根据《刑法》第383条的规定,贪污罪以贪污罪数额和情节轻重,分别按四个量刑幅度进行处罚:

（1）个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。贪污罪的死刑适用条件是个人贪污在10万元以上,且情节特别严重。对于情节特别严重,尚未见有效司法解释。一般可以认为包括:贪污数额特别巨大,远超出10万元;贪污集团的首要分子;贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,造成恶劣社会影响的;因贪污行为造成其他严重后果的,等等。

（2）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。此处,无期徒刑的适用条件是个人贪污数额在5万元以上不满10万元,且情节特别严重。在最高司法机关作出司法解释前,一般可理解为:贪污的数额接近10万元以及前述所列情形。

（3）个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。至于此处的“情节严重”,是指贪污数额接近5万元,且贪污数额大部分被挥霍的;为掩盖罪行而毁灭证据或嫁祸他人造成一定社会影响的;因贪污造成其他较为严重社会后果的,等等。“可以减轻或者免予刑事处罚”是指贪污数额在5000元以上不满1万元,且犯罪后有悔改表现、积极退赃。两条件必须同时具备,缺一不可。

（4）个人贪污不满5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。此处情节较重与情节较轻的理解,涉及到罪与非罪的界限问题,必须严格把握。情节较重可以理解为个人贪污数额接近5000元,且具有下列情形:贪污手段恶劣;贪污特定款物且造成一定社会影响;贪污累犯;因贪污造成其他较为严重的社会后果。情节较轻可以理解为:个人贪污数额较少;具有自首、立功情节等。

此外,对多次贪污未经处理的,应按照累计贪污数额处罚。“多次贪污未经处理”是指贪污行为未被发现或虽已被发现,单位没有给予刑事处罚或任何行政纪律处分。对贪污罪的共同犯罪,应按以下原则处罚:对贪污集团的首要分子,按集团贪污的总额处罚;对其他主犯,按照其参与的或者组织、指挥的全部贪污犯罪的数额处罚。根据1998年5月9日施行的最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体运用法律若干问题的解释》的规定,携带挪用公款潜逃的,按照贪污罪的规定定罪处罚。