虚假广告罪：行为对象及实施方式

（一）本罪的概念及犯罪构成

本罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的行为。

1.本罪的客体,是复杂客体,即国家对广告的管理制度和消费者的合法权益。在市场经济体制下,广告对于企业宣传产品、树立形象、推销服务、提高知名度、引导消费起着重要的作用。也正因为如此,广告的真实性就成为事关正当竞争、维护消费者合法权益的重要问题。利用虚假广告进行宣传,直接破坏了国家对广告市场的管理秩序,同时也会使听信广告而被误导的消费者的合法权益受到损害。本罪的行为对象是“虚假广告”。广告分为营利性广告（商业广告）和公益性广告（公共服务性广告）两种。作为本罪的对象的广告,是指我国《广告法》和《反不正当竞争法》中所指的商业广告。

2.本罪的客观方面,表现为违反国家规定,利用广告对商品服务作虚假宣传的行为。首先,违反国家规定,主要是指行为人违反我国《广告法》《反不正当竞争法》以及国家有关广告管理的行政法规。其次,行为人实施了利用虚假广告对其商品、经营和服务进行宣传的行为。即通过报刊、电台、电视台、招贴、电影、幻灯、橱窗布置、商品陈列和表演等等形式,向社会公众介绍对商品、经营或服务内容等进行虚假报道。如果行为人发布的不是虚假广告,或者虽然制作了虚假广告而没有向社会公众发布,均不构成本罪。第三,构成本罪,还必须达到“情节严重”。

根据《立案标准（二）》第七十五条 [虚假广告案（刑法第二百二十二条）]广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:（一）违法所得数额在十万元以上的;（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;（三）假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;（四）虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;（五）造成人身伤残的;（六）其他情节严重的情形。

3.本罪的主体,个人或单位均可构成。犯本罪的个人是特殊主体,犯本罪的单位是特定单位。两者都必须是广告主、广告经营者、广告发布者。一个行为人可能同时具有三种身份。所谓“广告主”是指为推销商品或提供服务,自行或委托他人设计、制作、发布广告的单位或个人;所谓“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的单位或者个人;所谓“广告发布者”通常是指为广告主或广告主委托的广告经营者发布广告的单位,但也不排除个人。

4.本罪的主观方面,一般表现是故意,但因主体的不同身份而有所不同。广告主作为本罪的主体时,其主观方面表现为直接故意,即明知自己的行为是违反国家规定,利用广告对自己生产和经营的商品或者提供的服务作虚假宣传,会产生危害社会的后果,但仍然决意实施该行为的心理态度。其目的是牟取非法利益。广告经营者、广告发布者既可以表现为直接故意也可以是间接故意。即明知自己的行为可能或必然会发生危害社会的结果,并希望或者放任该结果发生的心理态度。但是,如果对广告的虚假内容不是明知,即使有过失,也不能以本罪论处。(https://www.xing528.com)

（二）本罪的认定

1.本罪与损害商业信誉、商品声誉罪的区别。三者都破坏了公平竞争的商业秩序。主观上都有故意,但也有明显的区别:本罪是指特殊主体,后两者则是一般主体;前者之不同身份的主体,其主观故意形式有所不同。而后两者只能是直接故意;前者的行为对象是虚假广告,而后两者的行为对象则是商业信誉、商品声誉。在实践中,可能会遇到以虚假广告的方式损害他人商誉的情况,这属于想象竞合犯。如果广告的内容主要是弄虚作假、欺骗、误导消费者的,则按本罪论处;如果虚假广告的内容主要是损害他人商业信誉、商品声誉并构成犯罪的,应以损害商业信誉或商品声誉罪论处;如果虚假广告欺骗、误导消费者与损害商业信誉、商品声誉的危害性大体相当,应按本罪论处并从重处罚。

2.本罪与诈骗罪的界线。两罪中都有欺骗行为,都有骗取他人钱财的目的。两者也有明显的区别:（1）侵犯的客体不同。本罪侵犯的是广告管理制度和消费者的合法权益,而后者侵犯的则是公私财产权益;（2）被欺骗的对象范围不同。本罪被欺骗的是不特定的社会公众,而后者通常是特定的单位或个人;（3）行为方式的选择范围不同。本罪只能以利用虚假广告的方法实施,而后者则可以用任何虚构事实、隐瞒真相的方法实施;（4）犯罪主体不同。本罪的主体,个人或单位均可构成,后者则只能由个人构成;（5）犯罪目的具体内容不同。本罪以牟取非法利润为目的,而后者则是以非法占有他人财物为目的。如果行为人以客观上根本不存在的纯属虚构的“产品”或“服务”,使用完全虚假广告骗取钱财,根本不提供产品或服务的,这实质上是诈骗行为。如果骗取财物数额较大,应以诈骗罪论处。

（三）本罪的刑事责任

根据《刑法》第二百二十二条和第二百三十一条的规定,犯本罪的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。