未公开信息交易罪的利用——《经济刑法研究》成果

（一）本罪的犯罪构成

本罪是《刑法修正案（七）》第2条第2款新增加的内容所规定的犯罪。是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息,违反规定,从事于该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。

1.本罪的客体是复杂客体。即证券交易所、期货交易所等金融机构对证券、期货投资者的诚实信用义务、国家对证券、期货市场的管理制度和投资者的合法利益。犯罪对象是内幕信息以外的其他未公开的信息。如:经营投资、本单位受托管理的交易信息等。其与内部信息大致可以作如下比较:（1）投资观念,这一观念中心的内涵就是股票投资价值本质上是来自上市公司的运营质量、发展前景以及公司治理结构的行为,纯粹的二级市场资金投资动向信息会影响股票价格,但它并不是影响股票投资价值的本质因素。因此,有关内幕交易的法律主要是从对上市公司运营状况、可能产生实质影响的信息入手,来规定内部信息的范围,《证券法》第75条有关内部信息的原则进行了规定。而之外的基金信息无论是在信息源头、信息性质和影响范围上都跟《证券法》75条所列举的内部信息存在重大差异,大相径庭,且缺少必要的逻辑关联;（2）将基金投资信息认定为内部信息,还存在逻辑上的一个悖论。《证券法》第76条规定证券交易的内部知情人在内部信息公开前,不能买卖公司的证券。如果资金投资信息属于内部信息的话,则基金公司在该信息对股东的公共投资者公开披露之前的任何买卖交易行为都是一种违法行为。显然这种理解于情于法都难以自圆其说;（3）从《证券法》第76条看,内部交易一定跟内部信息公开有关,换言之,内部信息具有实质性、重大性和当然的公开性两大重大特征,基金经理投资决策的意见、基金持仓变动等信息都具有非公开的特点,而且上述信息也只有在符合规定时才可以对外公开。

本罪的客观方面是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息,违反规定,从事于该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的行为。因此,本罪的行为方式为两种类型:一是违规交易,其前提包括两个因素,①利用因职务便利所获得的信息。这里的“因”是“因缘”、“缘起”或者是“渠道”。“职务”即“职业”、“业务”等,“因业务”,可以做缘起本职工作或业务之解。“利用”是指“凭借”等;②未公开内幕信息之外的信息。这里的内幕信息应按《证券法》《期货交易条例》相关规定进行界定。“未公开”是指未向社会“公示”,这里的“未公开”与内幕信息的“未公开”的区别是,不以法律规定的“公开”为前提。后者的“公开”是以法律规定“必须公开”为前提。所谓“违规交易”是指违反规定的职责义务,从事于该信息有关的证券、期货交易活动。所谓“违反规定”一般可作扩大解释,不仅指相关法律法规,还包括一般的协会规则等行规。二是明示、暗示他人从事相关交易活动。所谓“明示、暗示”同以上解释,也可解释为“建议”。这里的“他人”,是指该条所指的行为当事人之外的人。

同时,构成本罪要达到“情节严重”,根据《立案标准（二）》第三十六条 [利用未公开信息交易案（刑法第一百八十条第四款）]证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的;（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;（四）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的;（五）其他情节严重的情形。(www.xing528.com)

3.本罪的主体是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,以上单位均可成为本罪的犯罪主体。

4.本罪的主观方面是故意,是否以牟利为目的,不影响本罪的成立。

（二）本罪的刑事责任

根据《刑法》第一百八十条第一款、第二款与《刑法修正案》第四条规定,犯本罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。