背信损害上市公司利益罪-经济刑法研究成果

（一）本罪的概念及犯罪构成

本罪是《刑法修正案（六）》第9条在《刑法》第169条后增加的一条而规定的新罪。本罪是指上市公司董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司实施违规行为,指使上市公司利益遭受重大损失的行为。

1.本罪的犯罪客体是上市公司、董事、监事、高级管理人员对公司的忠实义务和公司的利益。《中华人民共和国公司法》第148条明确指出:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”这里的“忠实义务”,是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力,忠实于公司,当其自身利益与公司利益相冲突时,应以公司利益为重。不得将自身利益置于公司利益之上。他们必须为公司的利益善意处理公司事务,处置其所掌握的公司财产,其行使权力的目的必须是为了公司的利益。具体内容为该法第149条所规定的禁止行为。这里的“公司利益”主要是公司的经济利益。

2.本罪的客观方面表现为上市公司的高管违背对公司的忠实义务,利用职务之便,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的行为。（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或其他资产的;（2）以明显不公平的条件,提供或接受资金、商品、服务或者其他资产的;（3）向明显不具有清偿能力的单位或个人提供资金、商品、服务或其他资产的;（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;（5）无正当理由放弃债权、承担债务的;（6）采用其他方式损害上市公司利益的。同时,背信行为必须是“利用职务便利”,董事、监事、高级管理人员都是对公司具有一定管理职责的人员,“利用职务便利”就是利用管理公司职权上的便利。所谓“操纵上市公司”就是耍手段来支配或者控制公司实施上述行为之一。构成本罪必须“致使上市公司利益遭受重大损失”。

根据《立案标准（二）》第十八条 [背信损害上市公司利益案（刑法第一百六十九条之一）]上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为,以及上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;（二）以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;（五）无正当理由放弃债权、承担债务,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;（六）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

3.本罪的主体是特殊主体,即上市董事、监事、高级管理人员,以及上市公司的控股股东或者实际控制人指使上市董事、监事、高级管理人员实施上述规定行为的有关人员。所谓“上市公司”按照《公司法》121条的解释,即是指股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。“董事”,一般是由股东大会选举产生,代表全体股东对公司进行管理的负责人,是公司董事会成员之一。“监事”,一般也是由股东大会产生,实行对公司董事会业务活动的监视职责,是公司监事会成员之一。“高级管理人员”,是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。“上市公司控股股东”,是指其出资额占股份有限公司资本总额百分之五十一以上或者其持有的股份占股份公司股本总额百分之五十一以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权以足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。所谓“实际控制人”是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能实际支配公司行为的人。如果上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,即按单位犯罪论处。(www.xing528.com)

4.本罪主观故方面是故意,即包括直接故意,也包括间接故意,并具有损害公司利益之目的。过失不构成本罪。

（二）关于本罪的认定

（1）本罪与非罪的认定。如果行为人不是以损害公司的利益为目的,实施本罪客观方面的行为,致使上市公司遭受重大损失,不能以本罪认定。如果行为人虽然具备职务便利,但在公司的决策中并没有起到控制和支配的作用,只是建议和献策等辅助作用,指使上市公司利益遭受重大损失,行为人也不能承担本罪的刑事责任。

（2）本罪与徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的异同。二者都有违背忠实义务,致使公司利益遭受造成重大损失的后果。但二者的区别也是明显的:前罪的犯罪主体是上市公司的高管及其有关人员,后罪仅指国有公司、企业或者主管部门的有关官员;在客观方面的表现也不尽相同。前罪实施行为的范围要广于后罪,后罪主要是低价折股出售国有资产;在主观方面的表现也不尽相同。前罪是指违背忠实义务,后罪具体是指徇私舞弊,前罪涵盖的内容较后罪要广泛。

（三）刑事责任

根据《刑法修正案（六）》第9条规定:构成本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金;指使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。