非国家工作人员行贿罪-经济刑法研究成果

（一）本罪的概念及犯罪构成

本罪是根据《刑法修正案（六）》第8条对《刑法》第164条的内容进行了修正。是指为谋取不正当利益,给予公司、企业、其他单位的工作人员以财物,数额较大的行为。

1.本罪的犯罪客体,是复杂客体,既侵犯了公司、企业或者其他单位的正常管理制度,又损害了公司、企业、其他单位工作人员职务的廉洁性。本罪的犯罪对象是财物。

2.本罪客观方面,表现为行为人为谋取不正当利益给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的行为。首先,所谓“给予”公司、企业其他单位工作人员财物的行为,既包括行为人主动给予,也包括经纪公司、企业的工作人员的明示或暗示而被动给予财物。但是,行为人如果是被勒索而给予公司、企业工作人员以财物的,对于这种情形,应当根据《刑法》第三百八十九条第三款规定处理,即因被勒索给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不构成犯罪。所谓“不正当利益”是指获取的是非法利益,即没有法律依据的利益。以及在公平、公正和公开的市场竞争中不能获得的利益。即不该得或者是不应得的利益。所谓“不该得”是指在正常的情况下得不到的利益。所谓“不应得”是指不具有得到该利益的资格。在“两高”《意见》第9条中规定:在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以牟取竞争优势的,属于“谋取不正当利益”。行贿的财物,还必须“数额较大”。具体内容应按上述“两高”《意见》规定执行。

根据《立案标准（二）》第十一条 [对非国家工作人员行贿案（刑法第一百六十四条）]为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,个人行贿数额在一万元以上的,单位行贿数额在二十万元以上的,应予立案追诉。

3.本罪的犯罪主体,个人和单位均可构成。其中,个人是指已满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。

4.本罪的主观方面,只能是故意,而且必须具有谋取不正当利益的特定目的。如果行为人为谋取正当利益而给予公司、企业工作人员以财物,便不构成本罪。

（二）关于本罪的认定(www.xing528.com)

（1）关于本罪与公司、企业、其他单位人员受贿罪的对合问题。行贿与受贿在刑法理论上称为对合性犯罪。所谓对合性即彼起此生的一种对应关系。如:受贿的发生必须要有行贿的存在,这就是一种对应性关系。所谓“行贿”从本质上讲,就是行为人为了某种利益,而给予对方以财物。但依据法律的规定,以下两种给予财物的行为不属行贿,不能以行贿罪认定。但接受财物者可构成受贿罪。一是谋取正当利益而给对方以财物;二是谋取不正当利益被对方勒索给予对方财物,但没有获得不正当利益的。

（2）行贿的对象是财物。所谓“财物”,就是凝聚着价值和使用价值的物品,不包括具有物质性的某些利益形式。

（3）关于本罪名是否应定为商业行贿罪的罪名问题。有学者认为,修正后的刑法第164条（原“公司、企业行贿罪”）,作为受贿罪的对合性犯罪,即可确定为“商业行贿罪”。这涉及到《刑法修正案（六）》第7、8条对刑法第163条、第164条的修正,在刑法罪名上是否明确了商业贿赂罪的问题。我们认为凡是发生在商业领域的行贿、受贿与介绍贿赂等,都可以称为商业贿赂。换言之,在商业活动中,经营者为销售商品或者购买商品,提供服务或者接受服务,违反国家规定,要么利用职务之便,收受财物,要么为了谋取不正当利益给予对方财物或者物质性利益,都属商业贿赂行为。显然,商业贿赂是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念,即发生于商业领域的贿赂就是商业贿赂。而现行刑法主要是根据主体性质的区别规定了各种不同的受贿罪与行贿罪。所以,在刑法条文上对应的贿赂犯罪不仅只是针对商业贿赂行为。换言之,商业受贿、商业行贿都不是刑法概念,也就是说刑法分则中并不存在专门规定商业贿赂犯罪的条款。

我们认为,将《刑法修正案（六）》第7、8条规定的犯罪,就是有关商业贿赂的专门法条,即规定了商业贿赂罪、商业行贿罪。对这样的定论,是与立法旨意不符。譬如:有的学者认为,《刑法修正案（六）》第163条将原犯罪主体从公司、企业工作人员扩大到其他单位的工作人员,这一补充正好弥补了原条文中对商业贿赂的主体外延界定不充分的缺陷,完善了该条款对商业贿赂的规定。事实果真如此？事实上,修改前的《刑法》第163条第1款是针对非国家工作人员的受贿行为所作的规定,但此条不限于商业受贿行为。第2条规定应当是典型的商业受贿行为,但从其内容看,并未包含整个商业受贿内容,仅是指在经济往来中,收受各种名义的回扣、手续费。如在其他商业活动中,不是通过回扣、手续费的形式收受贿赂,其定罪的法律依据就应援用本条第1款的规定。譬如:公司、企业工作人员接受贿赂,泄露单位的经营信息等。同理,《刑法修正案（六）》第8条规定的公司、企业、其他单位行贿罪,也不仅限于商业行贿行为。由此可见,商业贿赂罪并非刑法意义类型的犯罪,也不是刑法意义上的独立的个罪。因此,将《刑法修正案（六）》第7、8条规定的内容确定为商业受贿罪、商业行贿罪,不符合刑法所规定的构成要件。再以此的构成要件来认定商业受贿罪、商业行贿罪,必然违背罪刑法定原则。

（三）本罪的刑事责任

根据《刑法》第一百六十四条规定,犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照上述规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。