竞业限制制度的程序性规制

在我国现行法律体系下，有关竞业限制的立法主要存在于《公司法》、《劳动合同法》及《反不正当竞争法》三个领域，其共同使命均为保护公司、合伙企业等雇主的商业秘密及其他竞争利益，即雇主的经营权。该多管齐下的所谓立体保护模式，一定意义上实现了对雇主经营权的“宽保护”或称“兜底保护”。但是由此引起的讼出多头、司法标准混乱等局面实践中也难以避免。

事实上，存在于不同领域的竞业限制义务，其所保护的法益及其法律后果的确有所不同：

第一种，公司法中规定的董事、经理的法定竞业限制义务，其所保护的法益除了部分商业秘密权益之外，更多的则是公司的竞争利益，所被限制的内容也主要是董事、经理的不合理竞争行为，很少涉及对董事、经理劳动权的限制。况且，董事、经理在履行职务期间基于忠实义务承担相应的竞业限制义务，实为情理所致。对于当事人主要依商法上的相关规定提起诉讼的此类侵权纠纷，作为民商事案件中损害公司利益的竞业限制纠纷由法院直接受理较为合适。

第二种，劳动合同中约定的竞业限制义务，保护的法益主要是雇主的商业秘密及其竞争利益，其限制的内容，除限制了人才流动之外，还限制了雇员的择业自由权乃至生存权，造成了对社会公共利益的危害。因此，对于该类合同纠纷就需要分别不同情况作出不同的处理。竞业限制条款虽然是保护商业秘密的一种重要手段，但是，其与普通的保密条款毕竟不同。该竞业限制条款的内容可能涉及到保密义务，也可能不涉及。（1）对于涉及保密内容的竞业限制条款，而且当事人之间讼争的主要法律关系其性质也主要是商业秘密侵权关系的，该类案件应作为知识产权及竞争纠纷案件受理比较合适。因为此类有关知识产权保护且专业性较强的不正当竞争纠纷案件作为知识产权案件受理，符合我国最高法院关于充分发挥知识产权审判职能作用的相关司法精神。^[105]（2）对于虽约定在劳动合同中但不涉及保密内容的竞业限制条款，当事人之间讼争的法律关系也主要是约定的竞业限制权利义务，该类纠纷主要属于劳动者为履行劳动合同而发生的劳动纠纷，其既不涉及侵害商业秘密的不正当竞争，也不属于损害公司利益的竞业限制纠纷，因此原则上作为劳动争议案件予以审理比较妥当。否则，就可能造成对当事人法定诉权的剥夺。因为，就劳动争议案件而言，劳动仲裁是劳动纠纷案件诉讼的必经前置程序，即未经劳动仲裁，劳动争议案件不能进入诉讼程序。

第三种，劳资双方基于劳动合同之外约定的竞业限制义务，或者在一般的营业转让业务中当事人之间约定的竞业限制义务而产生的竞业限制纠纷，或者当事人以与竞业限制有关的其他法律法规提起诉讼且与劳动争议无关的其他竞业限制纠纷，可作为普通的不正当竞争纠纷案件来对待。因为，该类竞业限制协议的当事人双方地位通常相对平等，如营业转让中竞业限制协议。对于一些未经单独磋商的格式协议或条款，亦可依据对于格式条款的处理规则进行处理。

实践中，有地方法院认为：“如果竞业禁止条款是规定在劳动合同中，原用人单位仅以竞业禁止追究员工的违约责任，要求支付违约金的，则应作为劳动争议案件处理……；如果原用人单位以不正当竞争纠纷为由起诉员工和新用人单位时，则可以不正当竞争纠纷直接受理。其理由与前述法院可以直接受理保密合同纠纷的理由类似。”^[106]无需经劳动仲裁前置程序，而由法院直接受理保密合同纠纷，并作为不正当竞争纠纷案件予以立案，均有其道理。但是，在法院内部实行“立审分离”制度后，法院如果仅以竞业限制条款是否规定在劳动合同中，或主要依据当事人的诉求，如以不正当竞争还是以劳动争议为诉由作为案件分类的标准，决定以劳动争议纠纷立案还是以不正当竞争纠纷立案，该做法值得商榷。

这样一来，不仅会造成当事人抢先发动诉讼程序现象的大量出现，甚至还会造成大量案件“同案不同判”。原因如下：（1）作为劳动者，一般多会以劳动争议纠纷提起诉讼，一则为增加权利救济的途径；二则为在劳动法倾斜保护原则下，增加胜诉的概率。（2）作为用人单位，则会根据自身利益需要选择由劳动争议程序处理纠纷，还是由法院直接受理并由知识产权审判庭审理纠纷案件。前一选择，可以拖延诉讼时间，给劳动者造成更多的困扰；后一选择，一定意义上可以相对提高企业胜诉的概率。因为，这样就不同程度地回避了倾斜保护原则的负面影响。正如有学者指出的那样，对于应按劳动争议纠纷处理的案件，如果“适用调整平等民事主体间法律关系的知识产权法，则劳动者的权利就无法完整保护，劳动法对劳动者倾斜保护的意义便荡然无存”^[107]。上述地方法院的审判意见及部分学者观点，其出发点虽然也为实现劳动契约正义，但就结果来看，却在一定程度上成为造就“同案不同判”的根源。

因此，对于竞业限制纠纷案件的程序性规制，应以竞业限制条款是否涉及保密义务，及当事人争讼的法律关系是否有关不正当竞争纠纷中的商业秘密侵权等因素，确定立案的标准及案件受理程序。对于竞业限制条款及争议不涉及商业秘密保护及侵权关系的，应按照劳动争议案件的处理程序，先经劳动仲裁然后在进入劳动争议诉讼程序；对于竞业限制条款及争讼的法律关系涉及保密义务与侵害商业秘密的不正当竞争行为的，由法院直接受理并按不正当竞争纠纷案件由知识产权审判庭予以审理比较妥帖。这样，既有利于知识产权的保护，也不至于侵害劳动者合法权益。

民事案件的“案由”是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于方便当事人进行民事诉讼，有利于对受理案件进行分类管理，有利于确定各民事审判业务庭的管辖分工等。对于竞业限制纠纷，2008年最高法院发布的《民事案件案由规定》，在“侵犯商业秘密纠纷”之下设置“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”案由，该案由下设在“知识产权纠纷”大类中的“不正当竞争、垄断纠纷”案由之下。2011年最高法院重新发布的《民事案件案由规定》，对此予以修订，仅在“劳动合同纠纷”之下设置“竞业限制纠纷”案由，该案由下设在“劳动争议、人事争议”大类中的“劳动争议”案由之下。^[108]

重新修订后的《民事案件案由规定》依然没有较好地解决竞业限制纠纷案件的程序性问题，反而将竞业限制纠纷案件过多地作为劳动争议纠纷案件集中处理，不仅增大了司法裁判的不确定性，而且也不利于商业秘密的知识产权法保护。因此，本书认为：为强化民事案件案由在民事审判规范化建设中的重要作用，对于竞业限制纠纷这一案由的确定，应以前述三种不同情形，分为“损害公司利益竞业限制纠纷”、“劳动合同竞业限制纠纷”及“侵害商业秘密竞业限制纠纷”三种情形来分别处理为宜。具体言之，可按以下方法：（1）可将“损害公司利益竞业限制纠纷”案由设置于“与公司有关的纠纷”之“损害公司利益责任纠纷”之下，置于“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”该案由大类之中。该类案件，主要涉及董事、经理等当事人的法定竞业限制义务，一般由法院的民商业务庭审理。（2）依最高法院《民事案件案由规定》的现行规定，可将“劳动合同竞业限制纠纷”案由设置在“劳动争议纠纷”之“劳动合同纠纷”之下，置于“劳动争议、人事争议”该案由大类之中。该类案件，主要因履行劳动合同而发生的争议，通常由劳动仲裁机构先行裁决，之后再由法院的劳动争议业务庭或者审理劳动争议案件的民事业务庭审理。（3）将“侵害商业秘密竞业限制纠纷”案由设置于“不正当竞争纠纷”之“侵害商业秘密纠纷”之下，置于“知识产权与竞争纠纷”案由大类之中。该类案件，主要涉及雇员的保密义务，当事人讼争的主要是商业秘密侵权纠纷，一般由法院的知识产权审判业务庭审理。

将竞业限制纠纷案件的案由按照以上三种方法，分别置于“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”、“劳动争议、人事争议”及“知识产权与竞争纠纷”三个大类中予以确定，不仅有利于民事审判的规范化建设、当事人进行民事诉讼，而且有利于经营权维护、劳动权保障，还有利于司法机关对于竞业限制纠纷案件的程序性规制。

【注释】

[1]如下表5-1、表5-2，表格中的87宗竞业限制纠纷案例来源于“北大法宝”的“司法案例”之“民事案例”栏目，被随机设定的主要搜索条件是：1.案由分类为“劳动争议、人事争议”；2.案例来源为“北大法宝”；3.审结日期为“2008年1月1日至2015年4月29日”；4.法院级别为“全选”；5.文书性质为“全选”；6.审理程序为“二审”；7.案例标题检索关键词分别为“竞业限制”、“竞业禁止”。网址为：http：//szlawyers.chinalawinfo.com/case/Result.asp？SFlag＝11，访问日期为：2015年4月29日。

[2]最高人民法院印发《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知（法发〔2009〕41号）第10条之规定。

[3]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著.中华人民共和国劳动合同法解读[M].北京：中国法制出版社，2007：73-76.

[4]“87宗竞业限制纠纷案例终审（生效）裁判统计表”之表5-2。

[5]“87宗竞业限制纠纷案例终审（生效）裁判统计表”之表5-2。

[6]“87宗竞业限制纠纷案例终审（生效）裁判统计表”之表5-2。

[7]“87宗竞业限制纠纷案例终审（生效）裁判统计表”之表5-2。

[8]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2013：110.

[9]林诚二.民法债编总论——体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社，2003：21.

[10]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编.劳动合同法（草案）参考[M].北京：中国民主法制出版社，2006：7.

[11]我国《劳动合同法》第23条第2款之规定。

[12]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著.《中华人民共和国劳动合同法》解读与适用[M].北京：人民出版社，2007：70.

[13]伯恩·魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越，译.北京：法律出版社，2013：164.

[14]如常凯教授认为，依照劳权保障原则，劳动关系双方的权利在劳动法中是不对等的，劳动法所强调的是劳动者的权利。劳权本位是劳动法律体系构筑的基点和核心。常凯主编.劳动法[M].北京：高等教育出版社，2011：26；黎建飞、关怀等教授指出，充分体现宪法原则，突出对劳动者权益的保护是劳动法的基本原则之一。黎建飞.劳动与社会保障法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2010：16；关怀，林嘉主编.劳动法[M].北京：中国人民大学出版社，2012：34；董保华教授认为，劳动合同立法应当从倾斜保护出发来认识其立法宗旨。倾斜保护渐成劳动法界的通论。董保华.论劳动合同法的立法宗旨[J].现代法学，2007（6）：74；王全兴教授则直接提出应优先保护劳动者的利益，他认为，保护劳动者权益原则是劳动法的基本原则之一，而优先保护原则又是保护劳动者权益原则的重要内容。王全兴，黄昆编著.中国劳动法[M].北京：中国政法大学出版社，2008：21.

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[25]未具体约定竞业限制经济补偿金将导致竞业限制条款无效的立法例，如我国《劳动合同法（草案）》第16条第3款规定：“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。”全国人大常委会法制工作委员会行政法室编.劳动合同法（草案）参考[M].北京：中国民主法制出版社，2006：7；未支付竞业限制经济补偿金将导致竞业限制条款无效的立法意见，如，“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿金的，竞业限制条款无效。这是竞业限制生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。”全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著.《中华人民共和国劳动合同法》解读与适用[M].北京：人民出版社，2007：70.

[26]如最高法院社会法庭（Chambre sociale de la Cour de cassation）1985年10月9日的判决就指出：“竞业禁止条款的合法性并不依赖于向雇员支付一定金额的补偿金。”达罗兹汇编.1986：420.转引自孙涛，刘卫红.法国法上的竞业禁止制度[A].史际春，袁达松主编.经济法学评论（第6卷）[C].北京：中国法制出版社，2006：350.

[27]最高法院社会庭（Chambre sociale de la Cour de cassation）2002年7月10日，申诉第99-43.334到336和第00-45.135，《拉米社会周刊》Semaine Sociale Lamy，2002年7月22日第1085期第9页。转引自孙涛，刘卫红.法国法上的竞业禁止制度[A].史际春，袁达松主编.经济法学评论（第6卷）[C].北京：中国法制出版社，2006：350.

[28]巴黎上诉法院（Cour d’Appel de Paris）1982年10月14日，《达罗兹汇编》（Recueil Dalloz）1983年，信息速递（information rapides）52。转引自孙涛，刘卫红.法国法上的竞业禁止制度[A].史际春，袁达松主编.经济法学评论（第6卷）[C].北京：中国法制出版社，2006：349.

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[48]《合同法》第289条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”(www.xing528.com)

[49]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2009：172.

[50]如我国《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

[51]郑冲，贾红梅，译.德国民法典[M].北京：法律出版社，1999：63.

[52]崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社，2012：128.

[53]如我国《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第67条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

[54]后契约义务与合同履行中的附随义务并非完全不同，后契约义务从内容上可分为两种，后契约之给付义务与后契约之保护义务。前者与契约履行中的从给付义务没有实质区别，后者则与契约履行中的保护义务（附随义务）同其本质。因此，将前者归入给付义务，后者归入附随义务，应无障碍。侯国跃.契约附随义务研究[M].北京：法律出版社，2007：71.

[55]信春鹰主编.中华人民共和国劳动合同法及实施条例解读[M].北京：中国法制出版社，2008：61；李国光主编.劳动合同法条文释义[M].北京：人民法院出版社，2008：262-263.

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[57]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2009：35-36.

[58]董保华.由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考——兼与叶静漪教授商榷[J].法学，2010（10）：22-23.

[59]郑爱青主编.劳动合同法十大热点评析[M].北京：国劳动社会保障出版社，2008：155.

[60]重庆市高级人民法院民事审判第三庭.第七届全国部分省市知识产权审判研讨会综述[A].最高人民法院民事审判第三庭编.知识产权审判指导与参考·第8卷[C].北京：法律出版社，2004：185.

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[62]最新修订的《江苏省劳动合同条例》关于竞业限制补偿金的规定：“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。”该规定赋予了劳动者选择权，可以单方行使合同的解除权。《江苏省劳动合同条例》第28条。

[63]江苏省高级人民法院关于为实施创新驱动战略推进科技创新工程加快建设创新型省份提供司法保障的意见（2011年7月13日）第16条，及江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）（2011年11月8日）第11条。

[64]浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（2009年4月16日）第40条。

[65]河南省高级人民法院商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）（2005年3月2日）第三部分“商业秘密侵权诉讼中的竞业禁止问题”第3条第5项规定。

[66]上海市徐汇区人民法院（2011）徐民一（民）初字第6126号《民事判决书》。

[67]上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一（民）初字第19850号《民事判决书》。

[68]郑爱青主编.劳动合同法十大热点评析[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2008：155.

[69]最高人民法院关于“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”之“裁判摘要”部分，载最高人民法院（2009）民申字第1065号《民事裁定书》。

[70]重庆市万州区人民法院（2011）万法民初字第09366号《民事判决书》。

[71]上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一（民）初字第17879号《民事判决书》。

[72]浙江省海宁市人民法院（2011）嘉海民初字第3790号《民事判决书》。

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[89]Melissa M.Stewart.Minnesota and the inevitable disclosure doctrine：finding a solution amidst the confusion[J].33 Hamline L.Rev.（2010）.pp.651-661.

[90]《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（1996年10月31日）第2条规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”

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[97]Shyamkrishna Balganesh.The normativity of copying in copyright law[J].62 Duke L.J.203，（2012）.p.206.

[98]Callaway Golf Co.v.Dunlop Slazenger Group Americas，Inc.，318 F.Supp.2d 216（D.Del.2004），related reference，318 F.Supp.2d 222（D.Del.2004），related reference，2004 WL 1534786（D.Del.2004）and reconsideration denied，325 F.Supp.2d 457（D.Del.2004）（applying California law）.转引自黄武双.美国商业秘密保护法的不可避免泄漏规则及对我国的启示[J].法学，2007（8）：152.

[99]《江苏省高级人民法院侵权商业秘密纠纷案件审理指南（2010年11月）》第3.2部分，最高人民法院民事审判第三庭编.知识产权审判指导.2010年.第2辑：总第16辑[M].北京：人民法院出版社，2011：66.

[100]如国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年12月3日）第5条第3款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”

[101]Greg T.Lembrich.Garden leave：a possible solution to the uncertain enforceability of restrictive employment covenants[J].102 Colum.L.Rev.2291，（2002）.pp.2292-2311.

[102]Greg T.Lembrich.Garden leave：a possible solution to the uncertain enforceability of restrictive employment covenants[J].102 Colum.L.Rev.2291，（2002）.p.2312.

[103]Greg T.Lembrich.Garden leave：a possible solution to the uncertain enforceability of restrictive employment covenants[J].102 Colum.L.Rev.2291，（2002）.pp.2313-2314.

[104]Greg T.Lembrich.Garden leave：a possible solution to the uncertain enforceability of restrictive employment covenants[J].102 Colum.L.Rev.2291，（2002）.pp.2315-2321.

[105]随着知识产权在我国经济社会发展战略中的核心地位和作用日益增强，知识产权司法保护对文化发展、科技进步和知识创新的规范引导作用日益明显，因此，为充分发挥知识产权审判在推动我国文化大发展大繁荣及促进经济发展方式加快转变和经济自主协调发展中的职能作用，我国最高人民法院发布了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，以此强化我国法院的知识产权审判职能。2011年12月16日（法发〔2011〕18号）《最高人民法院印发〈关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见〉的通知》。

[106]广东省高级人民法院民事审判第三庭.不正当竞争纠纷案件审理中的几个问题[A].最高人民法院民事审判第三庭编.知识产权审判指导与参考·第9卷[C].北京：法律出版社，2005：105.

[107]汪彤，胡震远，刘洪.审理反不正当竞争案件法律适用中存在的问题和对策[A].最高人民法院民事审判第三庭编.知识产权审判指导与参考·第9卷[C].北京：法律出版社，2005：56.

[108]2008年2月4日（法发[2008]11号）《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》（已失效），第五部分知识产权纠纷；2011年2月18日（法[2011]42号）《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》，第五部分劳动争议、人事争议。