倾斜保护原则的反思与检讨

（一）倾斜保护原则对劳动契约自由干预的泛化

在我国劳动法领域，倾斜保护原则在法律制定和实施的全过程中几乎均有不同程度的体现。如我国《劳动合同法》第1条规定，为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。这是《劳动合同法》的立法宗旨。该立法宗旨对“保护劳动者的合法权益”的专门强调，就已经体现了《劳动合同法》对劳动者的倾斜保护。全国人大常委会法制工作委员会行政法室也认为：“劳动合同法的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就是‘单保护’还是‘双保护’，是劳动合同法中争论的一个焦点问题。”“从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法应当定位于向劳动者倾斜。”^[79]司法领域，在个案中法院动辄就利用倾斜保护原则裁量劳动争议纠纷案件，从而形成对劳动者保护的失度，侵害了用人单位的合法利益。该类司法裁决，自然会引起用人单位的不满，该不满情绪又迟早会反作用到劳动者身上，使得司法裁决往往难以得到有效的执行，即便勉强被执行，也依然会给劳动者的重新就业等后续安排，带来诸多不便和困扰。诸如此类现象，实践中屡见不鲜。

诚然，对劳动者适当予以倾斜保护对于矫正劳动关系的实质不平等，实现劳动关系的相对平等，的确可以起到一定的积极作用。但是，如将倾斜保护原则作为部门法的立法原则，易于形成对局部利益或部门利益的过度倾斜，这不仅违反法制统一立法原则，而且还会造成“部门利益法制化”。进而言之，虽然劳动者在劳动关系中属于经济上之弱势地位者，但是，即便是保护弱者，也不应超越法律，不应通过调整具有普适性的法律规则来迁就弱者即倾斜保护，而应遵循法律面前人人平等，以采平等保护原则。因为，法律最高的价值是正义，正义的核心则是平等。^[80]此外，如将该倾斜保护原则直接适用于司法领域，则会加剧司法活动的不确定性。

对劳动者合法权益的适当倾斜保护，虽有利于矫正劳动者与经营者在法律地位上的实质不平等，有利于改善现实中劳动力供大于求，还可以在一定程度上改善劳动者处于弱势群体地位的状况，但是，如果权利保护背离权利平等原则，且忽略了立法上的倾斜保护与司法、执法等倾斜保护的差异，以及超过倾斜保护的合理限度，则会导致对劳动者倾斜保护原则的滥用，必将影响或阻碍“和谐稳定的劳动关系”的构建和发展，最终将有悖于《劳动合同法》的立法宗旨，即“保护劳动者的合法权益”。尤其在司法实践中，对劳动者倾斜保护的泛化或被滥用，正是导致司法活动具有诸多不确定性的重要原因之一。而且，对劳动者倾斜保护的泛化或被滥用，势必会造成过度偏袒劳动者，加重用人单位的民事责任和经济负担，束缚用人单位的用工自主权，损害用人单位的合法利益，最终也必然会损害劳动者的利益，甚至会伤害境内外投资热情，影响或阻碍我国市场经济的顺利发展。

在我国学界，即便是倾斜保护论者，也有学者明确反对倾斜保护原则运用于司法活动。如董保华教授认为，倾斜保护是包括劳动法在内的社会法的立法宗旨，其作为劳动法的基本原则是由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成的。倾斜立法是将倾斜保护限定在立法上：（1）立法可以在法律保护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则；否则，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官自由裁量尺度的不同，将可能形成新的利益分配不公。（2）在立法利益的分配上，也只是限定在“倾斜”上，仍给当事人的协商留出充分的余地。倾斜保护原则不能以牺牲经济效率为代价，有别于罗尔斯的“差别原则”。由于劳动关系双方主体地位的平等仅是形式上的平等而实质上不平等，因此，保护弱者原则正是通过倾斜对失衡的社会关系作出的必要矫正，以此来缓和这种实质上的不平等。这是另一意义上的法律平等，即“实质平等”。^[81]

（二）倾斜保护原则对劳动契约自由干预的失度(www.xing528.com)

倾斜保护原则意在通过对劳动契约自由的限制，从而矫正劳资双方在经济地位上的不平等。但是，在实践中，这一原则作为“一般性条款”极易在劳动（合同）法的运行过程中，尤其在司法活动中被误读、曲解、扭曲，甚至造成倾斜保护原则的泛化或被滥用，导致新的利益关系失衡。正如日本学者王晨教授所言：“在近代型契约法中，对一般条款采取了一种排斥的态度，因为它的不确定性，会形成对个人自由的威胁。”^[82]也如梅迪库斯所言：“对合同自由进行如此大规模的干预，至少就长期而言，往往会产生一些与其所追求达成的宗旨背道而驰的副作用（Nebenwirkungen）。”^[83]更何况，倾斜保护原则往往以当事人的经济地位不均衡为由进行干预，而单是均衡的概念就已经极具疑义或争议。纵然是在乍看的确有不均衡情况存在的场合，也并不总是需要对合同自由进行干预。原因有：首先，如果轻而易举地去均衡这种优势，则可能意味着是对懒惰的一种奖励。其次，较为弱小的市场一方的参加者的联合就能够创造一种制衡力量。例如，由雇员联合成立的工会和商业采购协会等都是这方面的例子。再次，从原则上讲，竞争应当能够阻止不适当的合同条款的产生。^[84]

为矫正形式上的契约自由以实现契约正义，的确需要对契约自由予以适当限制。如为协调不受限制的契约自由导致的各种社会矛盾与冲突，自19世纪末期以来，立法者日益注重道德规范的调整作用，纷纷将诚实信用、公序良俗等道德规范逐渐引入民法典，同时也赋予法官广泛的自由裁量权，使其根据这些原则变更、解释、补充合同的内容，或确认合同的效力，从而尽可能地协调各种利益与矛盾，使得近代社会的绝对契约自由受到了不同程度的限制。^[85]然而，如果对契约自由过于轻率的干预或干预失度，则会造成对形式契约自由的矫枉过正。因此，欲构建和谐稳定的劳动关系，矫正劳资双方的实质不平等现象，应从立法上细化对劳动者权利的配置，并尽可能地清晰划定劳动者、经营者等各方权利主体的权利边界，而不宜将对劳动者单方的倾斜保护作为一项法律原则予以普遍适用，尤其不应将该倾斜保护原则作为司法原则运用到裁判个案的司法活动之中去。

综合以上分析，鉴于劳动法之倾斜保护原则有违法制统一原则及权利平等原则，而且该原则也极易造成在实践中的泛化或被滥用，有违倾斜保护原则之初衷，本书认为：

首先，可将对劳动者的倾斜保护作为一定时期内的立法政策予以对待，而不宜作为一项法律原则予以普遍适用，更不应将该倾斜保护原则作为司法原则运用到裁判个案的司法活动中。即便如此，对劳动者的单方倾斜保护也应在立法中作出严格的限制，使其始终以实现劳动关系的“相对平等”为限度。否则，如果背离该立法宗旨，甚至将倾斜保护的重点置于司法活动之中，不仅易致倾斜保护原则的泛化或被滥用，也将由于法官自由裁量尺度的难以统一，势必会加剧司法活动的不确定性，并形成新的利益失衡或不公。

其次，如前所述，对劳动契约自由的限制，其目的在于实现劳动契约正义。该限制，不仅具有保障劳资双方权利相对平等及利益相对均衡之功能，而且也不违背权利平等、契约自由、法制统一、诚实信用以及公序良俗等法律原则。可见，契约自由之限制制度，不仅体现和保障了劳动者的合法权益，而且也兼顾了经营者的合法利益，因而有利于和谐劳动关系的建立，也有利于实现劳资双方的互利共赢。但是，需要指出的是，倾斜保护原则因其不仅具有前述之种种弊害，而且也难以如诚实信用、公序良俗等法律原则那样已具有成熟及相对完善的法理基础，更与作为“帝王”规则的诚实信用原则已经历了自罗马法以来所具有的数百年的理论与实践的洗礼，完全不能同日而语。因此，倾斜保护原则也不可能如诚实信用、公序良俗等法律原则那样，成为具有普适性的法律原则，也不能作为契约自由在法律上限制的手段或表现，从而成为契约自由原则之限制制度的重要组成部分。