完善对第三方侵权行为的规制立法

所谓第三方侵权行为，本书主要是指第三人侵犯权利人的商业秘密或者非法干涉他人之间之合法雇佣关系的侵权行为。第三人侵犯商业秘密的行为，是指第三人明知或应知他人（第二人）以不正当手段获取了权利人的商业秘密，却依然非法披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的行为。在此情况下，第三人虽然未直接以非法手段从权利人处获取商业秘密，也不负有保密义务，但其主观上却有侵权的恶意，客观上也实施了间接损害商业秘密权利人利益的不法行为，因此其行为依然构成侵权行为，应依法承担相应的侵权责任。^[76]

至于非法干涉他人之间之合法雇佣关系的侵权行为，如在美国司法实践中，雇员于在职期间或者虽然已经离职但与前雇主签订有竞业限制协议或条款的，新雇主如果知道或者应当知道该情形却依然招揽该雇员的，该新雇主就构成侵权性地干涉契约关系或引诱违约的侵权，新雇主的该侵权行为即构成第三方侵权。在德国判例中，诱使雇员违反既存的雇佣协议也是非法的。该“诱使”仅限于故意，即故意诱使雇员违反雇佣协议或称故意“挖人”，过失则不构成该侵权行为。比如，挖人者承诺雇员补偿其违反雇佣协议后的经济后果（约定的罚金或损失）。对于竞争对手而言，雇佣违约的雇员为自己服务其本身并不是非法的，但是，如果雇佣的主要目的是为了获取前雇主的商业秘密或者对前雇主造成了损害，该行为将构成侵权。根据以上规则，如果新雇主的挖人行为的确是非法的，前雇主就可以向法院提出临时禁令禁止新雇主挖走前雇主的员工或雇佣虽已离职却仍负有竞业限制义务的雇员，造成损失的，还可以要求前雇主赔偿损失。^[77](www.xing528.com)

我国司法实践中，商业秘密侵权纠纷的一个显著特点是作为原告即商业秘密权利人的用人单位与作为被告的离职职工一般签订有竞业限制协议，原告往往将离职职工与新用人单位一并作为被告提起诉讼。^[78]新用人单位或称新雇主即属于雇佣合同关系的第三方。新用人单位因其主观过错而给原用人单位造成的侵害行为，则属第三方侵权行为。我国立法对此已有类似规定。如我国《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”然而，我国《劳动法》的上述规定仅限于“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者”，即新雇主恶意招揽在职期间的雇员。而对于诱使雇员违反既存的雇佣协议继而“恶意挖人”，即诱使雇员解除原有的雇佣协议继而与新雇主重新签订雇佣协议的情形，我国现行立法尚未予以规定。在我国实践中，新雇主以高薪或其他优厚待遇诱使雇员通过协议离职，甚至直接违反与前雇主关于服务期或竞业限制的约定而擅自离职，挖人的新雇主则承诺雇员补偿其违反与前雇主的雇佣协议之后的全部经济后果，即约定的罚金或其他损失。对于实践中的此类现象，亟待我国相关立法予以规制。