适度强化竞业限制违约金法规

从当事人双方签订竞业限制条款的目的来看，竞业限制就是为了减少和限制雇主之商业秘密被泄露的概率，以维护雇主的市场竞争优势及市场地位，可见，雇主的主要目的就是要求雇员在劳动合同终止或解除后双方约定的竞业限制期间内，不得从事违反竞业限制义务的行为。如从竞业限制条款被履行的可行性来看，若劳动者在违反竞业限制条款约定后仅仅通过向雇主支付违约金的方式来实现竞业限制的直接目的，那么，雇主的核心技术或其商业秘密依然将处于随时被进一步泄露的危险境地，势必会导致雇主经济损失的继续扩大。若从履行竞业限制义务的对价来看，当事人通常约定的违约金数额显然无法与雇主的核心技术或其商业秘密的经济价值相提并论。何况，雇主通过与雇员约定竞业限制条款，对雇员的择业自由权进行一定的合理限制，其主要目的就是为了淡化雇员于在职期间所掌握的商业秘密，以此维护雇主的市场竞争优势，并非为了获取数额有限的违约金。

由此可见，违约金的约定及支付数额的高低，并不能从实质上实现竞业限制的直接目的，即保护雇主的商业秘密及其竞争利益，反而，还不合理地加大了雇员的违约成本及经济负担。尤其是在约定的竞业限制经济补偿金数额明显偏低的情形下，刻意单方加重雇员违约成本的约定，明显有失公允，也违背了我国竞业限制立法的目的和初衷，即既要维护市场经济的公平竞争秩序，又要注意平衡权利主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密及其他竞争利益。

（一）我国竞业限制违约救济的司法实践

实践中，对于雇员违反竞业限制义务的行为，雇主乃至司法机关常以诸如将危及雇主的市场竞争优势及地位，导致产品市场的占有份额下降；雇主商业秘密其市场价值，与违约金数额无法相提并论；因雇员的违约，被告为了留住技术人才，将通过增加工资待遇等方式防止技术人才的继续流失，从而导致企业的用工成本增加等诸多理由，这些理由足以使企业认为违约金数额再多也不为过。如在重庆万州区法院受理的吴××诉重庆××新能源有限公司竞业限制纠纷一案中，对于竞业限制协议约定的已经超过了竞业限制补偿金5倍以上的50万元违约金，法院认为：“原、被告双方是根据原告的收入和被告行业的特点约定的违约金，该违约金数额是双方的真实意思表示，不违反法律规定。”^[70]

对于雇主并未支付竞业限制经济补偿金的，雇员以此为由主张违约金约定过高的，浦东新区法院认为，雇员“以其对竞业限制补偿金约定的异议来对抗竞业限制之履行，缺乏法律依据”^[71]。在浙江省海宁市法院受理的王甲诉海宁××集团有限公司竞业限制纠纷一案中，涉案2年期的竞业限制协议所约定的经济补偿金仅为每月5000元，而约定的违约金却高达100万元，该院判决意见认为：“至于违约金数额，双方协议约定的违约金数额为100万元，考虑违反竞业限制及保密义务的违约金主要是对劳动者违背忠实义务的惩罚，具有明显的惩罚性，同时考虑蒙努××支付给王甲的经济补偿每月达5000元，已远高于当地平均生活水平并足以维持王甲的基本生活，因此该约定违约金的数额本院予以认可。”^[72]

可见，以上法院显然将竞业限制协议完全视同于普通合同，并未充分考虑竞业限制条款所限制的是劳动者的择业自由权甚至是生存权这一特殊性，而且在裁量竞业限制补偿金时，也仅仅考虑到了劳动者的基本生存需要，显然没有顾及劳动者的职业发展前景及竞业限制对其长远的生存条件所造成的减损乃至剥夺。

（二）竞业限制违约金的功能及实践作用分析(www.xing528.com)

大陆法系均将违约金作为债务的担保或合同的担保，可见，担保合同债务的履行是违约金的重要功能之一。不过，继续履行、损害赔偿等违约责任也具有这样的担保作用。因为合同的效力在于履行，只有债务人按合同的约定适当履行其债务，合同的目的才能达到，当事人的需求才能得以满足。为此，民法特设了民事责任制度，借以令违约人在无免责事由的情况下承受负担，使债务人积极而适当地履行债务，从而保障债权人的债权得以实现。损害赔偿就是这样的民事责任制度。在合同关系中，该损害赔偿即指违约损害赔偿，是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。违约损害赔偿，又可分为迟延赔偿和填补赔偿。前者产生于履行迟延场合，是与本来的给付一并请求的损害赔偿，被称为对本来给付的扩张。后者则以履行不同场合产生的损害赔偿为典型，是替代本来给付的损害赔偿。这种损害赔偿额，只要能够弥补守约方因违约方给付的瑕疵而导致的损失即可。^[73]可见，无论是担保合同的履行，还是弥补合同违约之后的实际损害，违约金都不是最主要的责任方式。因为，合同实际违约之后的法律后果有：一是继续履行，二是采取补救措施，三是支付违约金，四是损害赔偿。尤其在继续履行及采取补救措施等违约救济方式均难以实施的情形之下，最为有效的合同救济方式即为损害赔偿。^[74]

学界对于违约金的性质，素有惩罚性与补偿性之争。而对于违约金是否具有惩罚性的问题，大陆法系与英美法系的立法与理论基本上持补偿性的观点。惩罚性违约金的主要功能在于对违约行为的制裁，以确保合同的履行。依我国学者观点，甚至即使是违约的结果并未发生任何实际损害，也不影响对违约人责任的追究。支付了违约金后，有实际损失的，还应赔偿损失。可见，违约损害赔偿是违约救济中最广泛、最主要的救济方式。这一制度的基本目的是用金钱赔偿的方式弥补一方因违约给对方所造成的损害。它之所以是一种最广泛、最主要的救济措施，是因为：（1）合同关系一般为交易关系，而交易关系一般均可用金钱来表示或折合为金钱；（2）损害赔偿既可以单独使用，也可以与实际履行等救济手段一并使用。^[75]

此外，如前所述，在竞业限制协议之违约救济的域外司法实践中，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，对于竞业限制协议在司法实践中的违约救济方式基本上都采用了违约的损害赔偿、禁止令（含临时禁止和长期禁止令）等救济制度，其中永久禁令制度基本上相当于实际履行制度。相对于损害赔偿制度而言，禁止令尤其是长期禁止令并不是一种常规的违约救济措施。对于违约金救济，在法国基于法国民法典第1152条之补偿性违约金条款的限制，约定的违约金不宜过高，否则可能导致竞业限制契约无效。可见，合同的违约救济主要应借助于损害赔偿，而不能过多地依赖于违约金，在违约金明显偏高而竞业限制补偿金却明显偏低的情形之下，这样的约定显然违反竞业限制制度之合理限制竞争原则，为不合理限制，而应导致竞业限制条款无效。

（三）关于我国竞业限制违约金立法的完善意见

合同的违约救济制度，无论是违约金制度还是赔偿金制度，都是建立在合同当事人地位平等、意思自治等基础之上的。而劳动关系中的竞业限制条款，不仅不是建立在当事人地位平等基础之上，而且该约定内容还是对劳动者择业自由权乃至其生存权的限制。这样的限制，不仅限制了劳动者的职业发展前景，甚至会危及劳动者的基本生存。因此，我国《劳动合同法》关于竞业限制违约金的规定，在劳资双方之经济地位不对等前提之下，不应过多地依照契约自由原则完全由当事人自行协商，其结果只能导致前述实践判例中所表现的那样，双方约定的违约金往往过高，而补偿金又往往过低。该类不合理结果，正是契约自由原则之流弊的表现。为实现契约正义，矫正劳资双方之经济地位不平等所导致的双方缔约能力不对等，以保障劳资双方利益的相对均衡，对于我国竞业限制之违约金条款的约定，应通过相对明确的立法规定从而划定当事人自由协商的空间或界限，如可拟定为：劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿金的3倍。