（一）竞业限制经济补偿金与普通意义经济补偿金的区别
竞业限制经济补偿金，主要是指离职后竞业限制经济补偿金，其不同于劳动法上普通意义的经济补偿金。前者，是雇主对于限制雇员择业自由权的一种经济上的补偿，是竞业限制条款是否具有合理性及正当性的极其重要的参考因素之一，该补偿金的给付与否直接决定着竞业限制条款是否有效，即竞业限制条款的生效要件。而后者，则指在劳动合同解除或终止时，用人单位在法定条件下应当按照法定标准向劳动者一次性支付的经济补偿，是劳动者履行劳动合同后的结果。[23]就补偿金之性质而言，劳动法之普通意义上的经济补偿金，其“法律性质具有复杂性，在不同的情形下其性质具有一定的侧重性，但不可否认的是经济补偿金的社会性功能越来越突出。对于企业而言，支付经济补偿金是企业承担社会责任的主要方式之一；对于劳动者而言，经济补偿金具有保障其失业阶段的基本生存的功能；对于国家而言，经济补偿金是国家调节劳动关系的一种经济手段，引导用人单位长期使用劳动者，谨慎地行使解除权利和终止权利”[24]。可见，竞业限制经济补偿金与劳动法之普通意义上的经济补偿金，虽均以金钱给付为主要形式，也都具有一定的补偿性，但是，二者在性质上具有显著差异，其最大区别在于，前者是确定竞业限制条款是否具有合理性的重要的参考因素之一，是竞业限制条款的生效要件。
（二）有关竞业限制经济补偿金的国内外立法及理论
实践中，雇主为了最大限度地节约或压缩经营成本，在竞业限制条款中常常仅约定雇员的竞业限制义务，而尽量回避对于竞业限制经济补偿金的约定，或者即便勉强约定了，但该约定的经济补偿金支付标准一般也较低，或者变相地在雇员的工资、奖金或其他应得报酬中予以列支。因此，为保护劳动者的合法权益，实现竞业限制制度的立法意图和目的，就应通过立法上预防、避免前述不合理现象的发生，以矫正劳资双方经济地位上的不平等。竞业限制经济补偿金问题，主要存在于两个方面，即补偿金的效力问题及其支付标准问题。该问题，主要是指竞业限制经济补偿金的支付与否，以及达到法定支付标准与否，是否将影响或决定竞业限制条款的生效。对此，国内外立法及学界，观点不一。
1.竞业限制经济补偿金之“无效说”
无效说认为，竞业限制经济补偿金的约定或支付，是竞业限制条款的生效要件，未约定或未支付补偿金的竞业限制条款无效[25]，对双方当事人不具有约束力。除前述我国《劳动合同法（草案）》第16条第3款规定之外，法国、德国及意大利等大陆法系国家也都采取该立法模式。
作为大陆法系国家的法国，对于竞业限制条款的合法性，要求雇主向雇员支付一定金额的补偿金。这是法国最高法院2002年新增的条件。因为，劳动合同是一种双务合同，合同的一方同另一方进行对等的交换（即等价交换原则），这是民法的一项基本原则。然而，令人感到奇怪的是，在此之前的很长一个时期内，法国最高法院一直将劳动合同排除在这一原则之外。[26]直到2002年7月10日，最高法院才在当天的两项判决中，修正了以前的选择，明确表明竞业限制条款只有在其中规定了雇主应向雇员支付一定的经济补偿金的情况下才是合法的。[27]除此之外，竞业限制条款还需满足以下两个条件方为有效：首先，竞业限制要有时间和地域的限制；其次，竞业限制条款应当为雇员保留“从事适合的职业活动”的可能性。所谓“适合的职业活动”，是指从事与雇员的教育培训和职业经验相适应的工作。[28]《法国民法典》第1133条规定：“原因为法律所禁止、违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因。”在劳动关系中，法国判例将不适当的竞业限制条款认为是有违公序良俗或公共秩序。如前所述，法国最高法院认为，一项竞业限制条款，只有同时满足以下条件，即当其对保护企业的正当利益实为必不可少，并在时间与空间上均有限制，而且是基于（离职的）薪金雇员（原来）从事的工作的特殊性，同时包含雇主向薪金雇员支付了经济补偿金时，才属合法。[29]至于竞业限制经济补偿金的支付标准，法国规定：“雇佣人应给付最后薪资额二分之一或三分之一，竞业禁止期间未逾二年者，则全额支给。”[30]
在德国、意大利、比利时等其他大陆法系国家，如《德国商法典》第74条第2款规定：“仅在业主有义务于禁止期间支付补偿，并且补偿在每一个禁止年度至少达到商业辅助人于上一个禁止年度所取得的合同约定给付的一半数额时，竞业禁止始具有约束力。”[31]《德国商法典》不仅要求业主应向商业辅助人支付补偿金，而且该补偿金的数额还必须达到“商业辅助人于上一个禁止年度所取得的合同约定给付的一半”，否则，该竞业限制条款无效。竞业补偿的法定最低标准中所谓的“所取得的合同约定给付”，德国司法界和学术界对“给付”的统一解释是，“雇员离职前因劳动从雇主实际获得及应当获得的报酬总额”[32]。德国的立法者还考虑到，在竞业限制程度严苛的情形之下，如仅固守法定最低标准有可能导致不公平的结果。因此， 《德国商法典》第74a条第1款还规定，以竞业限制不用于保护业主的正当营业利益为限，竞业限制不具有约束力。另外，从所给予的补偿考虑，包括从地点、时间和内容考虑，以竞业限制不适当地妨碍辅助人（即雇员）的发展为限，其不具有约束力。可见，在德国，约定的竞业限制补偿在符合法定的最低标准前提下，仍需以不能“不适当地妨碍辅助人的发展为限”，进一步权衡、检验竞业限制补偿金是否与自由择业权限制的程度成适当比例。[33]
《意大利民法典》第2125条规定：“凡未采用书面形式的（1350）、没有为劳务提供者的利益确定相应对价的、也没有确定禁止劳务提供者从事的业务范围、期限和地点的，任何限制劳务提供者在劳动契约终止后从事与企业进行竞争性业务的约定，均无效。”[34]比利时将竞业限制条款称为“机密范围条款”，《比利时雇佣合同法》第65条规定，年收入不超过25万法郎的雇佣合同中的竞业限制条款无效，年收入在25万到50万法郎之间的雇佣合同，其竞业限制条款也仅适用于集体劳动合同所规定的某些职务及某类职务中。对于年收入超过50万法郎的，其雇佣合同中理应包括竞业限制条款，但须条款涉及的某些职责或某类职责没有包括在集体劳动合同中。在此情形之下，竞业限制条款应满足以下条件方为有效，其中包括：雇主应支付一次性的补偿金，除非他愿意在合同终止后的15天内，放弃运用竞业限制条款的权利；补偿金的最低限额，应相当于竞业限制条款有效实行期限内，雇员应得毛收入的一半，该毛收入按合同终止前一个月的毛收入计算。此外还包括，竞业限制的有效期不应多于12个月等。[35]可见，在大陆法系国家中，比利时的竞业限制制度，对于竞业限制条款的限制性条件，其限制程度相对较高。
与我国法制较为类似的日本，对于竞业限制条款问题虽然尚无正式的立法，但是在判例中则明确地指出，竞业限制条款约款的有效与否，与该约款的内容是否在合理的范围内息息相关。一般来说应考虑的因素就包括：首先，雇主是否有合法的利益存在？其次，雇员因此所受到的影响如何？再次，衡量整个社会所受到的影响如何？如果考量结果发现，竞业限制结果对雇员造成的利益，比起企业主应予保护的利益显得不合理时，该约款则可能被认定为有违公序良俗而无效。[36]
而在英美法系国家，竞业限制条款是否有效，通常是由法官依据合理限制等原则在个案中对竞业限制条款的合理性予以个案裁判。至于竞业限制补偿金条款的约定及支付等内容，并非竞业限制条款是否有效的必要条件，而法官主要审查雇主是否具有可保利益，以及是否因限制雇员竞业而向雇员给付了对价等，而该对价并不限于竞业限制经济补偿金，经济补偿金的支付与否通常仅作为是否具对价给付的参考因素之一而已。如前所述，在美国的个别州，如加州，原则上反对竞业限制条款，认为这样的约定是无效的。只有在少数的例外情形下，如加州的商业与职业法（California Business＆Profession Code）第16601、16602条的规定下才有执行的可能。其他数十个州，则于判例中通过个案确认竞业限制条款的效力，其中约款中的年限、地域范围及补偿金等因素是判定竞业限制条款是否有效的重要因素。
2.竞业限制经济补偿金之“有效说”
有效说主张，竞业限制经济补偿金的约定或支付与否，均不影响竞业限制条款的效力，即未约定，或者虽有约定但未支付，或者既未约定也未支付竞业限制经济补偿金的，该协议或条款依然有效。我国《劳动合同法》第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”该规定，对于竞业限制条款的约定及竞业限制补偿金的支付，所使用的立法术语是“可以”而非“应当”，很明显该规定为授权性规范。因此，在我国，竞业限制经济补偿金的约定或支付与否，并不影响竞业限制条款的效力，而是赋予合同当事人依契约自由原则自行协商处理。可见，我国在竞业限制补偿金问题上坚持的是“有效说”立场。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条第1款关于竞业限制经济补偿金的司法解释，与此观点一致。
对于竞业限制经济补偿金之“无效说”，我国最高法院给出如下六项解释理由：[37]
（1）从我国合同效力制度的发展史来看，我国的合同效力制度总的发展趋势是意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则定位越来越合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效的范围逐渐缩小，效力形式越来越多样化、富有弹性，有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式逐渐完善。由此，对合同效力包括劳动合同效力的认定应当与此趋势保持一致。
（2）在此趋势之下，要看到，合同无效是对意思自治的否定，影响交易效率，应当慎重。
（3）在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无需当事人约定，在此意义上，也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。
（4）尽管经济补偿金的给付具有“强制性”，但此种强制性与《合同法》第52条第5项或《劳动合同法》第26条所规定的“强制性规定”中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下同时必须给付经济补偿金。只要当事人不约定竞业限制，经济补偿金即非必须。换言之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。
（5）从合同解释的规则及理论来看，未约定经济补偿金的竞业限制条款也不属于无效条款。一方面，当合同条款约定不明或未约定时，应通过法院的解释使之明晰、对其补充。另一方面，合同的目的解释要求解释者应将法律体系中所蕴涵的基本价值作为解释的重要来源，要将合同放在所处的法律体系中解释。……依据上述解释规则，对未约定竞业限制经济补偿金的条款其处理路径是：首先，宜认定合同必备条款不具备，应当进行补充。其次，对合同作出补充解释时，应当遵守无论当事人是否约定经济补偿金，都应当解释为竞业限制条款包含有经济补偿金的内容。最后，当事人有约定的，依照当事人的约定判断；在未约定时，则由法官综合多种因素作出裁量。
（6）不宜认定未约定经济补偿金的条款对劳动者不发生效力。首先，如果对劳动者不发生效力，逻辑结论有两个，即对用人单位可能发生效力也可能不发生效力。如果对用人单位发生效力，则会导致该条款对用人单位有约束力，但其却无合同上的权利；如果对用人单位不发生效力，实质上意味着该竞业限制条款已经无效，则前述关于无效说的反驳在此仍可适用。其次，如果对劳动者不发生效力，就意味着劳动者有权利使用其获得的商业秘密。但是，劳动者如果履行了竞业限制义务，仍然有权请求经济补偿，该经济补偿金显然是一种合同上的权利义务。那么，就得出这样的结论，即该竞业限制义务是否约束劳动者取决于劳动者是否履行了竞业限制义务，这显然不符合合同法的规则及理论。
我国最高法院的司法解释对于增强我国法律的可操作性，对正确适用法律和统一相关案件的裁判尺度等都具有重要的意义。但是，其关于竞业限制经济补偿金约定或支付与否不影响竞业限制条款的效力的分析及判断，仍具可商榷之处：
第一，对于司法解释理由（1）、（2），仅就普通民事合同而言，尤其对于当事人各方经济地位及其他综合缔约能力相对均衡的普通民事合同而言，该理由中所引述的崔建远教授关于我国合同效力制度之发展趋势的观点[38]，有其合理性。但是，劳动合同之竞业限制条款并非普通的民事合同，众所周知，该条款之当事人各方经济地位及其他综合缔约能力惯常不平等，这就决定了条款的内容并非为当事人（尤其劳动者）全部真实之意思表示。“近代私法承认个人有独立平等的人格，得以自由意思利用其财产，以维持其生存。此原则反映在社会生活关系方面，即确立契约之成立，惟有基于个人与个人意思合致之原则。”[39]可见，合同当事人的平等地位及其真实意思的表达是当事人意思自治的前提条件，对于前提条件显然不同的两类合同，前述理由却基于相同的效力分析标准而作出相同发展趋势的判断，完全忽视了劳动合同法的公法因素，该意见显然欠妥。
王泽鉴教授认为，为实践私法自治原则，兼顾契约自由及契约正义，分别于“消费者保护法”、“劳工法”及“民法”增设关于规范定型化契约的规定，也是现代民法的发展及其未来趋势之一。[40]因此，理由（1）、（2）忽视了竞业限制条款所限制的是劳动者的择业自由权乃至生存权，即限制了社会公共利益。况且，“任何自由皆应受必要合理的限制，契约自由亦不例外，期能维护当事人的自由与平等，并合理分配契约上的危险，实践正义。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃”[41]。
对于理由（1）、（2），就其理论基础而言，理应为“契约神圣”原则，即契约系因当事人互相意思表示一致而成立，双方当事人均应受契约的拘束，严予遵守。“契约神圣”原则，“强调当事人缔结契约，一经合法成立，其私法上之权利义务，即应受其拘束”。该“合法成立”之限定，既已暗含契约自由及其限制为“契约神圣”当然之前提。[42]
第二，理由（3）称在“约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款”，无需当事人约定，该理由实属牵强。理由（3）同时又称，正因如此才使得“竞业限制经济补偿金的给付具有强制性”。但基于《合同法》第52条第5项或《劳动合同法》第26条第1款第3项所规定的“强制性规定”，又可能导致未约定补偿金的竞业限制条款无效时，理由（4）又提出了新的双重标准，即竞业限制补偿金所具“强制性”并非《合同法》第52条第5项或《劳动合同法》第26条第1款第3项所规定的“强制性规定”中所称的“强制性”，从而使其对“强制性”的论述陷入复杂的逻辑混乱之中。其实，以上两种所谓的“强制性”，都属于合同法理论中对契约自由的限制，其性质并无二致。[43]竞业限制经济补偿金的未约定或未支付将意味着用人单位“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”或“损害社会公共利益”，依照《劳动合同法》第26条第1款第3项、 《合同法》第52条第1款第4项的规定，该竞业限制协议或条款当属无效。因为，该“强制性”规定，属于合同的生效要件。“合同不得违反强制性规定，是由合同制度的目的所决定的，是最为一般的原则。”[44]
理由（3）所称“约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款”，也不符合“强制缔约”的合同法理论。 “强制缔约又称为契约缔结之强制，或强制性合同，是指在若干特殊之情形，个人或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务，即相对人之要约，非有正当理由不得拒绝承诺。”[45]英国著名法学家约翰·奥斯丁（John Austin）认为，义务是命令的逻辑结果，因此，法律义务源于法律，即来自于法律规则。[46]在现代法治中，“义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段”[47]。可见，“强制缔约”是为他人设定义务，设定义务必须基于法律的明确规定，而非理由（3）中所称的“经济补偿金就自动成为合同的条款”。《合同法》第289条的规定，即为“强制缔约”作为法定义务在我国立法上的表现。[48]因此，“强制缔约”作为对契约自由的限制，通常需基于法律的明确规定，若果真如非理由（3）中所称的那样即“自动成为合同的条款”，这不是对契约自由原则的限制，而是对契约自由原则的彻底否定或恣意践踏。
第三，对于理由（5）提出的合同解释理论，王泽鉴先生指出，在补充的契约解释，其所探求的当事人真意，不是事实上经验的意思，而是“假设的当事人意思”，即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。假设的当事人意思，乃是一种规范性的判断标准，以当事人于契约上所作的价值判断及利益衡量为出发点，依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定，以期能实现契约上的平均正义。补充的契约解释，旨在补充契约的不备，而非在为当事人创造契约，故应采最少介入原则，不能变更契约内容，致侵害当事人的私法自治。[49](www.xing528.com)
竞业限制是对劳动者择业自由权乃至生存权的限制，如此关涉劳动者生存权及发展权之合同，其条款如若缺乏对于劳动者经济补偿金给付之内容，显然有违诚实信用及公序良俗原则。该类协议或条款若如理由（5）所主张符合合同目的，那么，这样的“目的”只能是企业保护其自身利益的单方目的，显然不是劳动者的目的。可以预见，在当今市场经济中，鲜有这样的劳动者，既心甘情愿地接受非竞业的限制，使自身的生存权及发展权受到严重限制，而又不期望任何经济补偿或其他替代性回报。在竞业限制关系中，一般劳动者“在通常交易上合理意欲或接受的意思”应当为，当竞业限制条款仅约定了劳动者的竞业限制义务，却未约定相应的经济补偿或者约定的经济补偿金数额明显较低时，劳动者毫无疑问不希望受此条款约束，即希望该竞业限制条款无效。否则，如按理由（5）的观点，均可赋予法官或法院自由裁量权以“综合多种因素”等类似“口袋”式的理由予以自由裁量，判定该协议或条款为有效，这显然是对契约自由原则的过度干预。法官自由裁量权的如此无限扩张，势必会加剧司法裁判的不确定性，甚至危及或动摇我国法治的根基。
第四，理由（6）是对竞业限制条款无效后果的判断及分析。对于合同无效的后果，自然可以适用合同无效制度予以解决，即恢复到合同缔结前的原来状态，有实际损害的以各方过错分别承担合同无效的责任。就竞业限制条款无效而言：
首先，如果劳动者履行了竞业限制义务，企业应当支付的经济补偿金并非如理由（6）所称基于“合同上的权利义务”，而是基于无效合同的后果，如返还财产、折价补偿及赔偿损失等。[50]所返还的标的，是劳动者已经给付的，作为无效合同之结果的“非竞业”这一不作为“行为”，其所凝聚的经济价值，与普通无效合同所返还的有体物价值相类似。进而言之，当竞业限制条款有效时，雇主应向履行了竞业限制义务的劳动者支付约定的竞业限制经济补偿金；而当竞业限制条款无效时，雇主应向给付了“非竞业”这一不作为行为的雇员返还其经济对价，即折价补偿金。可见，竞业限制“经济补偿金”与竞业限制“折价补偿金”，二者所依据的法律依据明显不同，前者依据约定的竞业限制条款，后者依据法律对无效合同后果的明确规定。雇主之所以应给付该“折价补偿金”，是因为，这一具有人身性质的不作为行为，雇主无法“返还原物”，只能以金钱或其他替代形式折价返还，这是无效合同的处理结果之一。在实务中，确定该“折价补偿金”并不困难，如可以参考劳动者离职前的工资收入并结合其他法规、规章（如各地最低工资标准等）予以确定。
对于竞业限制条款已约定经济补偿金但用人单位并未依照约定支付该经济补偿金的情形，劳动者可依合同抗辩权予以抗辩，也可以行使合同解除权以解除合同。该意见不仅有利于竞业限制之立法宗旨的实现，实践中也具可操作性，亟待立法完善。
对于竞业限制条款的合同抗辩权，通常可分为不安抗辩权和同时履行抗辩权。所谓不安抗辩权，依照《德国民法典》第321条的规定，根据双务合同负有先行给付义务的人，若另一方当事人的财产于订约后明显减少，致有妨碍对待给付请求权的行使之虞时，在另一方当事人未履行对待给付或者提出担保之前，可以拒绝履行自己的给付。[51]依照竞业限制经济补偿金的性质，通常是由劳动者先行履行了非竞业义务之后，才由雇主按月或者以其他支付方式向劳动者支付经济补偿金。就按月支付而言，若另一方当事人的财产于订约后明显减少，致有妨碍对待给付请求权的行使之虞时，在另一方当事人未履行对待给付或者提出担保之前，劳动者可以行使不安抗辩权，拒绝履行非竞业义务。而在劳动者履行了一个月的非竞业义务之后，雇主仍未依照约定按月即在月底的合理支付期限内支付经济补偿金的，对于第二个月及其之后的非竞业义务，劳动者就可以履行抗辩权拒绝履行，也可以以雇主已经违约在先为由行使合同解除权，解除竞业限制协议或条款。所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在相对人未为对待给付之前，可拒绝履行自己的债务之权。[52]对于不安抗辩权、同时履行抗辩权及合同解除权，我国《合同法》也有相应规定。[53]
其次，至于竞业限制条款无效后的保密问题，劳动者的该保密义务在其劳动合同解除或终止后仍旧继续，不论劳动者是否签订竞业限制条款或条款有效与否，劳动者均应保守用人单位的商业秘密。该保密义务是劳动者基于劳动关系而负有的诚信义务，具体言之是指劳动合同解除后劳动者所负有的后契约义务或附随义务[54]，与劳动者的竞业限制义务无关。劳动者的泄密行为构成对诚信义务的违反，即便没有竞业限制协议，用人单位也可以依据有关法律规定保护自己的商业秘密。[55]就是说，在用人单位存在商业秘密、劳动者亦知悉的情况下，因为劳动合同终止后，劳动者的保密义务仍旧延续，即便用人单位未与劳动者签订竞业限制协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，否则，用人单位可因此追究劳动者的侵权责任。[56]所谓后契约义务，是指契约关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理契约终了的善后事务。此项义务的发生，有基于法律特别规定的，也有基于补充的契约解释而发生的，后者主要有：“企业的出卖人不得再为营业竞争；离职的受雇人仍应保守雇主的营业秘密；房屋的出租人于租赁关系消灭后，应容许承租人于适当地方悬挂迁移启事等。”[57]前述理由（6）的解释显然是混同了竞业限制义务与保密义务二者之间的关系。虽然竞业限制制度是保护雇主商业秘密的重要手段，但是，竞业限制制度的功能除保护雇主商业秘密之外，也保护雇主的其他竞争利益，如在一般的营业转让关系中，就未必涉及商业秘密保护问题。
在我国，主张“有效说”的学者也认为，对于竞业限制协议，当事人在合同中没有约定经济补偿金的，只要他们签订了竞业限制协议，就应理解为双方愿意按照法律或法规的标准执行。对于双方约定的竞业限制条款，除了显失公平的情况外，应当实行“约定优先”，双方没有约定的应当执行法定标准。[58]该类观点，同样没有充分考虑到竞业限制条款与普通民事合同相比所具有的特殊性。
（三）我国竞业限制经济补偿金的法律规制与立法完善
1.竞业限制经济补偿金之“无效说”的各地实践
竞业限制经济补偿金的主要作用就在于给予劳动者竞业限制期间的生存保障，以使劳动者可以维持其生存及发展。离职后履行了竞业限制义务的劳动者，如果得不到相应的经济补偿，势必影响其生存状况及其职业发展。因此，保护雇主的商业秘密及其他竞争利益不能以损害雇员的择业自主权乃至生存权为代价。[59]在第七届全国部分省市知识产权审判研讨会上，对于竞业限制协议是否有合理的补偿费用等问题，与会代表们普遍认为，竞业限制应予补偿。补偿的数额和支付方式可以由合同约定，但不能少于最低限额，即上一年度报酬的1/2。[60]广东高院在总结其司法审判实践的经验时指出：竞业限制的实质是用人单位通过协议的方式对劳动者将来的劳动就业进行某种限制，劳动者与用人单位相比，处于弱势地位。劳动权是宪法赋予公民的基本权利，公民有劳动的权利和义务，限制劳动者择业影响到公民的劳动权，应持审慎态度。因此，竞业限制协议不同于普通的民商事合同，处理上不能简单地适用合同法。对竞业限制协议的效力应从以下几个方面来衡量：（1）在竞业限制协议中，企业是否有可保护的利益，尤其是商业秘密；（2）劳动者在原用人单位的职务、地位与商业秘密的关系；（3）限制的时间、区域应合理；（4）是否有合理的补偿。必须对履行竞业限制义务的劳动者支付合理的补偿费，这种补偿构成对劳动者履行竞业限制义务的对价。此外，广东高院与广东劳动仲裁委员会的意见还指出，至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。[61]
《江苏省劳动合同条例》（已部分修订）第17条规定：“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”（已修订）[62]江苏高院基本采纳了这一意见，该院认为，认定竞业限制条款的效力，应当注意审查当事人双方是否约定有竞业补偿费，补偿标准是否符合《江苏省劳动合同条例》规定的最低标准以及是否实际支付等因素；用人单位应补足补偿费，但在劳动合同解除或终止后超过一个月仍未补足的，除劳动者要求履行外，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。[63]《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定，用人单位违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议则自行终止。《浙江省技术秘密保护办法》（2008修订）第16条规定，雇主违反协议约定不支付或者无正当理由拖欠补偿费，或者雇主违法、违约解除与雇员合同的，竞业限制协议自行终止。对此，浙江高院亦采用“无效说”，更为明确地指出：“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第26条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业禁止条款无效”[64]。河南高院在总结实践经验后也认为，单位未给予相应经济补偿的，职工离职后的自由择业不应受竞业禁止的限制，但职工应对其任职期间所知悉的原单位的商业秘密负有保密义务。该院采用的也是竞业限制经济补偿金之“无效说”观点。[65]
可见，在经济总量等方面几乎占据半壁江山的广东、浙江、河南及之前江苏等地的地方法规及司法意见关于竞业限制补偿金的规定，采纳的即是或基本是“无效说”之观点。而且，该说在保护当事人合法权益，以及司法机关裁判竞业限制纠纷案件等实践中，都发挥了较为积极的作用。
2.我国坚持竞业限制经济补偿金之“无效说”合理性证成
（1）我国坚持竞业限制经济补偿金之“无效说”正当性分析。
竞业限制条款限制了雇员的择业自主权，而雇员的职业技能及专业技术、知识等通常都不是多方面的，所谓“多才多艺”的雇员毕竟是极少数，而大多数雇员所掌握的专业知识、技术或技能一般都仅限于某一专业领域。而竞业限制的对象又多为企业的高级管理人员、高级技术人员及其他掌握商业秘密的专业人员，这些人员其专业技术领域往往更为狭窄，更具有较强的专业性及对具体工作岗位、分工的依赖性。劳资双方签订的竞业限制条款，如果限制雇员同业竞业，不仅会使多数雇员难以利用其掌握的专业技能继续从事其擅长的专业工作，势必降低其在劳动力市场上的竞争力，甚至可能导致其就业困难，致其生活陷入困境。同时，竞业限制制度主要是为保护雇主的商业秘密及其他竞争利益，即同为私权保护，如果在限制雇员同业竞争的同时却又不给予其相应的经济补偿，那么，则会违反公序良俗或社会公共利益。在限制雇员择业自由的同时，由获得商业秘密及其竞争利益之法律保障的雇主，给予其合法行为已经受到一定限制的雇员以适当的经济补偿，这样才符合公平、公正原则。因此，是否给付经济补偿，应作为竞业限制条款生效与否的必要条件，即未依照法律、法规的规定或公序良俗原则支付竞业限制经济补偿金的竞业限制条款为无效。如前所述，作为大陆法系国家的法国、德国及比利时等国，均采用了“无效说”观点。
对于竞业限制纠纷，在实践中，双方当事人争议较多的案件，多数是因请求给付竞业限制经济补偿金及违约金而发生纠纷的案件。如前述“87宗竞业限制纠纷案例终审（生效）裁判统计表”（参见表5-1、表5-2）所显示的统计结果来看：①有53宗案件其涉案竞业限制条款被认定为有效，有效率为80%以上；②在雇员胜诉的33宗案件中，其中有22宗是诉求给付经济补偿金的案件，比例为67%以上；③在雇主胜诉的28宗案件中，其中有21宗是诉求给付违约金的案件，比例为75%；④雇员的胜诉率为50.77%，雇主的胜诉率为43.08%，二者胜诉率差幅为7.69%。可见，雇员的胜诉率相对较高；⑤从二者的胜诉经济价值比较来看，雇主胜诉的经济价值总额却是雇员胜诉经济价值总额的5.16倍。从分析结果来看，雇主胜诉的违约金总额与雇员胜诉的补偿金总额二者之间的比例为4.87倍。足见，竞业限制条款关于经济补偿金的约定金额明显低于违约金的约定金额，在个案中也是如此。如在上海市徐汇区法院审理的原告××公司与被告××、第三人××公司竞业限制纠纷案中，原被告双方约定：“某某如违反保密协议第五条，将向××公司支付相当于上述全部竞业禁止补偿款项5倍的违约金……”对此，受案法院依然认为，××公司“以5倍的标准主张违约金，并无不当”[66]。
在上海市浦东新区法院受理的李××诉××管理有限公司竞业限制纠纷案中，协议仅含糊其辞地约定给予员工一定的经济补偿金，却约定了员工基本工资12倍的违约金。如协议第7条约定：“若签约员工离职后受本协议限制，在能为竞争者提供服务的情况下而不得不放弃这样一个机会，转而从事非竞争行业的工作，则××公司将给予签约员工一定的经济补偿。”该协议第9条约定：“若签约员工违反第七条的离职限制约定，××除有权暂时性或永久性责令禁止违约方的违约行为或危及违反协议条款的行为外，违约员工应向××支付其离开××时当月基本工资十二倍的违约金……”该案中，虽然双方并未清晰地约定竞业限制经济补偿金，却仅约定了高额的违约金，浦东新区法院的审理结果依然支持了公司一方对于违约金的诉求。[67]
从以上判例统计的结果及个案分析来看，尽管竞业限制协议被法院确认为有效的比例、雇员胜诉的比例等都比较高，但是，就结果而言，竞业限制制度对于雇员保护的力度及程度依然明显不足。恰又由于雇员胜诉率的相对较高，又使得司法裁判对雇主的商业秘密及其他竞争利益也没有起到应有的保护作用。因此值得反思的是：首先，不应将竞业限制经济补偿金的性质混同于劳动法之普通意义上的经济补偿金，而应看到竞业限制经济补偿金的给付与否，是竞业限制条款是否具有合理性及正当性的极其重要的参考因素之一；其次，竞业限制经济补偿金的意义，并非仅在于对于劳动者当下基本生存之保障，还应顾及其长远生存及发展。雇员不应因履行竞业限制义务，而使自己的当前生活质量及其职业发展前景遭受显著影响，这才是确定竞业限制经济补偿金之支付标准需考量的重要因素。
对于我国竞业限制制度，无论从理论分析，还是就司法实践中的判例结果来看，由明确的限制性立法规范予以替代倾斜保护原则，对竞业限制契约自由进行行之有效的限制，以矫正劳资双方之经济地位的实质不平等，实属必要。具体而言，应适度强化我国现行《劳动合同法》对有关竞业限制制度的具体规定，尤其对于竞业限制经济补偿金及违约金条款，应由立法予以细化并进一步明确规定，不宜过度赋予劳动合同当事人太多的契约自由空间，以此克服形式竞业限制契约自由之种种弊害。对于《劳动合同法》第23条第2款，本书建议拟定为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿金，其数额可以参考雇员掌握或知悉雇主商业秘密的程度大小等因素，应确定为劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的50%～100%。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者约定支付补偿金的3倍。
（2）我国竞业限制经济补偿金以50%～100%为支付标准的合理性分析。
有学者称，我国《劳动合同法》“对竞业限制经济补偿金的标准没有明确规定，意味着允许双方当事人自由协商确定补偿的标准。主要是基于立法时有学者主张竞业限制的人员多为企业管理人员、高级技术人员，属于相对处于高端的劳动者，有谈判能力，国家应允许与用人单位相对均衡的高端劳动者通过自由协商确定补偿标准，只要不违背法律，国家法律不易过多干预。这一主张被采纳”[68]。本书认为，该观点失之偏颇。因为，企业管理人员、高级技术人员作为所谓的“高端的劳动者”仅仅是相对于普通的劳动者而言的。就普遍现象来看，无论级别多高的企业管理人员、高级技术人员毕竟都属于企业的雇员，仅是“高级蓝领”与“普通蓝领”的区别而已，相对于经济实力及其他综合缔约能力均较为强大的企业而言，依然都属于弱势群体范畴。从各国民法及劳动法有关竞业限制制度的理论，以及各国有关竞业限制的立法来看，对于作为“经济上之弱势地位者”之雇员概念的界定，鲜有所谓的“高端的劳动者”与“普通的劳动者”之区分。这样的区分，既缺乏理论上的依据，也无实践作为支撑，只能是个别学者的主观臆造。而且，劳资双方缔约能力的对比，主要取决于劳资双方经济实力的对比，而非取决于雇员级别或收入的高低，更非取决于所谓的“高端的劳动者”与“普通的劳动者”之间的实力比较。因为，这样的对比，没有实际意义，难以作为论述劳资双方之经济实力及缔约能力之对比的依据。
况且，我国《劳动合同法》第23条第2款规定的“负有保密义务的劳动者”，除了企业管理人员及高级技术人员等所谓的“高端的劳动者”之外，尚有知悉企业商业秘密的其他普通劳动者或普通雇员，这些人员显然不属于学者所谓的“高端的劳动者”。实践中，竞业限制所限制的人员往往比较宽泛。从公司的高管人员、高级技术人员，到公司的文员、保安、仓库保管员等都有可能成为竞业限制协议所限制的对象。因为，即便是公司的普通劳动者，由于种种原因使其或多或少知悉或接触了企业的一些甚至较多的商业秘密，如果仅以雇员的级别划分而将他们一律排除于竞业限制的对象之外，对公司商业秘密的保护势必会造成不同程度的影响。
鉴于竞业限制的直接目的主要是为保护雇主的商业秘密，因此我国竞业限制经济补偿金的标准可以参考大陆法系各国的相关规定，如前所述，德国、比利时等均为雇员离职前上一年度收入的1/2；法国对于限制期限未逾2年的，其经济补偿金的标准为雇员离职前上一年度收入的“全额支给”。由此本书认为，对于我国竞业限制经济补偿金支付标准的相关规定，可以参考企业商业秘密的价值大小，并按照雇员掌握或知悉雇主商业秘密的程度大小等因素，将其确定为雇员离职前12个月平均工资的50%～100%。理由如下：
首先，若竞业限制经济补偿金之法定最低标准确定为雇员离职前12个月平均工资的50%以上，就从一定程度上适当补偿了雇员因竞业限制而使自身合法权益所遭受的损害，使其有了基本的生存保障。但是，经济补偿金若仅为补偿劳动者之基本生存需要，还是远远不够的，也有失公允。因为，劳动者除了基本生存得到保障之外，其对职业发展前景的期待同样也极其重要，因为这是劳动者为寻求未来及长远生存之保障的需要。如前所述，雇员不应该因履行竞业限制义务，而使得自己的当前生活质量及其职业发展前景受到显著影响，这是确定竞业限制经济补偿金之支付标准的重要考量因素。
其次，雇员因知悉或掌握雇主商业秘密程度的不同，其保密价值也不同，雇主参考雇员知悉或掌握商业秘密程度的不同，以雇员离职前12个月平均工资的50%～100%为标准，向其支付适当的经济补偿金以换取雇员的非竞业义务，既是相对合理的，也是必要的。通常而言，知悉企业商业秘密较多的人员往往是企业的高级管理人员、高级技术人员等，该类人员在另行求职的过程中往往对自身的专业、知识及技能依赖程度较高，致使该类人员因履行不竞业义务在重新就业中所遭受的损失也就更大，对于该类雇员的经济补偿就应以前述50%～100%的上限为支付标准，直至100%。
但作为具有学习能力且并未知悉或掌握雇主商业秘密的一般雇员，他们在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。这些知识、经验和技能已经构成与其人格不可分离的组成部分，已成为其生存能力和劳动能力的基础。如此，雇员在离职后自然有自主利用其自身知识、经验和技能的自由，而且，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用原则和公认的商业道德，也不会因此而违反竞业限制协议或条款约定的非竞业义务。[69]
实践中，雇员自身的知识、经验和技能与企业的商业秘密其界限往往难以清晰界定。为降低违约风险，雇员在履行竞业限制义务的同时，往往不可避免地会或多或少地放弃一些自身的专业、知识、经验和技能，这就使得雇员重新就业的优势大为减损。如雇员若找到与其专业“对口”的工作，其劳动报酬可能有年薪50万元、100万元，甚至更多；若重新就业的工作与其专业“不对口”，其年薪可能就只有几万元，甚至更少。更为重要的是，随着竞业限制年限的增加，雇员自身的这些专业、知识、经验和技能也会因过时而逐渐丧失竞争优势。就是说，随着竞业限制期限的延续，企业商业秘密的价值在减损的同时，雇员择业的竞争优势也在加速丧失。因此，被雇员不该放弃却又不得不放弃的这些竞争优势和价值，往往远远超过了企业给付的基本生存费用之价值。因此，对于履行了竞业限制义务的劳动者，企业适当地提高经济补偿金的约定支付标准具有充分的合理性与正当性，同时，也有利于提高雇员履行竞业限制义务的主动性或自觉性。
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