竞业限制契约的效力研究：权力冲突与化解视角

契约（协议或合同）的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。从根源上讲，合同效力是合同法赋予合同的，并由国家强制力予以保障，当债务人违约时，法律将依照守约一方的请求强制违约一方实际履行合同或者承担其他不利后果的效力。合同效力所反映的意志，是当事人各方将自己的意思符合于已上升为法律的国家意志的结果。^[62]而合同的效力所反映的结果，则是合同自由原则及其限制制度在私法领域中的具体体现，是当事人意思自治与国家公权力干预在社会实践中的结合。竞业限制契约的效力，既包括在职竞业限制契约的效力，也包括离职后竞业限制契约的效力。

（一）在职竞业限制契约的效力

所谓在职竞业限制，是指劳动关系存续期间的竞业限制，如前所述，主要是指雇佣关系存续期间对雇员的特定竞业行为予以合理限制，除此之外，广义上的在职竞业限制还包括董事、经理及其他高管人员、合伙人、代理人等人员于其任职期间的竞业限制。在劳动关系存续期间，雇工对雇主通常负有服从义务、保密义务以及增进雇主利益义务等忠实义务，不得侵害雇主的合法权益，其于在职期间的不适当兼职及其他与雇主竞业的行为，都可能构成其对雇主忠实义务的违反。可见，雇工在劳动关系存续期间，其竞业限制义务并不仅仅局限于法律的明文规定。对于法律没有规定的某些竞业限制义务，如诚信原则，基于雇员对雇主的忠实义务及附随义务，也负有相应的竞业限制义务。

在职期间雇员的竞业限制义务，通常基于法律的直接规定负有法定竞业限制义务。如果既无法律规定，当事人之间也无相应的竞业限制条款时，一般而言，雇员仍应负有一定的竞业限制义务。因为，在劳动关系存续期间，如前所述，依诚实信用原则雇员通常负有忠实义务和附随义务，该类忠实义务和附随义务就包括竞业限制义务，除此之外，还包括保密义务、增进义务以及服从义务等。因此，劳动者于劳动关系存续期间的竞业限制义务基于诚信原则而发生，为劳动者当然应负有的附随义务，雇主无需为此付出额外的经济补偿。也就是说，在劳动关系存续期间即便雇主与雇员未在劳动合同中约定劳动者的竞业限制补偿金，亦然不影响劳动者对此项义务的履行，否则，劳动者即为违约。

可见，雇员于在职期间依诚实信用原则所应负有的基于附随义务而生之竞业限制义务，基本已为学界通说。我国《劳动合同法》第39条第4项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。该规定即为上述观点在我国劳动立法上的体现。而离职后雇员是否应承担基于附随义务而生之竞业限制义务，目前虽尚存争议，但是，无论于理论界还是在实务中，反对者居多。

劳动关系存续期间，在法律未有具体规定之情形下，如对于一般雇员，可由雇主与其签订相应的竞业限制契约，使其承担约定竞业限制义务，只要该竞业限制契约符合一般契约（即非定型化契约或称非格式契约、非标准契约等）的生效要件，即契约主体具备法定缔约资格，契约内容不违反诚实信用、公序良俗等法律原则或其他强行性法律规定，该契约原则上即为有效。离职后竞业限制契约则不同，除审查前述生效要件之外，还需要依据合理限制竞争等原则依法对竞业限制契约的限制范围、期限、是否存在可保护的利益以及是否存在合理对价等内容进行合理性审查。之所以如此，是因为在职竞业限制与离职竞业限制二者后果明显不同，离职后竞业限制通常易于导致不合理地限制雇员的择业自由权。

（二）离职后竞业限制契约的效力

如前所述，离职后竞业限制，是指雇佣关系终止以后对原雇员的特定竞业行为在一定期限内予以合理限制。离职后竞业限制，主要基于合理限制竞争理论、禁止权利滥用理论，以及契约自由原则，承担的是约定的竞业限制义务。如果当事人之间没有约定相应的竞业限制义务，义务主体则不具有该义务。因为，在离职以后，雇工与雇主之间的劳动关系已经终止，雇工忠实义务的基础也随之消失。雇主欲使雇工继续承担竞业限制义务，必须基于契约自由原则，通过与雇工签订口头或书面契约的方式约定相关竞业限制义务，此即史尚宽先生所谓之“竞争营业禁止特约”^[63]。离职后的竞业限制主要是雇主为了避免雇工利用其在职期间所掌握的商业秘密或其他技能，于离职后自己经营同类业务或者为其他经营同种类型业务的雇主服务，造成原雇主商业秘密及其他竞争优势的丧失，或者为避免同业之间“挖墙脚”所造成的恶性竞争等。然而，对于离职以后的雇员，其择业自由权为宪法性基本人权。对于其宪法权利的限制，必须给出充分的法律依据和理由。只有当竞业限制条款约定的期间、内容为合理并有相应补偿时，该约定方为有效。

1.契约的分类及格式契约的利弊分析

契约以其分类，可分为格式契约与非格式契约。格式契约以格式条款为基础，我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式契约或条款，又称定型化契约或条款、标准契约或条款、附和契约或条款、一般交易条件或约款等。非格式契约是由当事人自由协商一致而订立的契约，通常不采用事先拟定的格式条款。而格式契约中却可能存在非格式条款，如格式契约中经常存在的留待当事人签约时另行协商的空白条款，即为非格式条款。德国学者康拉德·茨威格特与海因·克茨指出，格式契约是19世纪工业革命的产物：随着当时市场的生产和交易的不断发展，形成了标准化产品的生产系统化以及交易流程中的贸易条件的标准化，格式契约才应运而生。格式契约对大规模交易的清算的理性化作出了巨大贡献。它简化了每一个契约内容的磋商过程，清除了交易的范围不确定、交付有疑问等问题，以及因此而产生的适用有缺陷的、不准确的、不合适的法律规则的可能性，而且最终极大地减轻了企业家们计算和交易清理事务的负担。^[64]可见，格式契约使得当事人在市场交易中极大地节约了交易成本。交易成本的节约和生产效率的提高，是格式契约的生命力之所在，也是格式契约被普遍采用的根源所在。^[65]

格式契约在节约交易成本的同时，在现实中却与真正的契约自由逐渐拉开了距离，破坏了契约自由与契约正义的内在统一性。该内在统一性，正是通过主体地位的平等性与交互性体现出来的。也正如康拉德·茨威格特与海因·克茨所指出的那样，立法者或者法院必须对格式契约的效力范围划定一个确定的界限。而对格式契约的效力进行核查的正确性及必要性究竟是什么呢？究其根源，在于当事人之间的缔约能力不对等。因为，面对企业的超级经济优势，一般的顾客几乎没有可能屈服格式契约所规定的条款。一般而言，当一个企业处于垄断地位时，它不会允许通过谈判的方式确定合同的内容。况且，企业还享有心理和智力上的超级优势，即企业在处理法律事务和交易业务经验方面明显比一般顾客具有更大的优势。^[66]可见，格式契约是绝对契约自由的产物。在绝对契约自由之理念之下，契约双方当事人经济地位的悬殊造成了当事人“自由意志”的虚假性，同时，格式契约的出现也剥夺了当事人一方为其合同利益而进行实质性磋商的权利。正是这种对契约自由的滥用，导致了严重的不公正，从而为国家公权力对契约自由的干涉或规制提供了正当的理由。^[67]

2.离职后竞业限制契约的效力分析(www.xing528.com)

首先，如按效力类型予以分类，由于竞业限制契约可分为竞业限制之格式契约与竞业限制之非格式契约，其法律效力亦可分为两类：第一类，经个别磋商的竞业限制之非格式契约的效力；第二类，未经个别磋商的竞业限制之格式契约的效力。其次，如按效力构成予以分类，竞业限制契约的效力可以分为作为普通契约（如买卖合同、租赁合同等有名合同及其他无名合同等普通合同）的一般效力和作为“竞业限制”契约的特殊效力两个部分。

（1）就非格式契约的法律规制而言，如前苏联学者纳雷什金娜所言：合同要达到符合当事人意愿的法律效果，必须符合若干要求，这些要求在不同法系中大体相同。这就是：①合同当事人应有相应的缔约能力；②内容合法；③意思表示要真实；④合同形式应合乎法律的要求。^[68]依照我国及其他国家合同法的规定，合同要达到当事人所希望的法律效果，一般应当具备以下要件：①当事人具备相应的缔约能力；②意思表示真实；③不违反法律的强制性规定及公序良俗原则；④合同标的确定和可能；⑤在特定情况下，应符合法定形式等。^[69]

（2）就格式契约的法律规制而言，主要有立法规制、司法规制以及行政规制等方式。在我国，主要表现为立法上的规制。在立法规制中，又分为一般法的规制与特别法的规制。如对于一般格式契约的效力，我国《合同法》第40条规定，格式条款如具有本法第52、53条规定之无效情形的，^[70]或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该规定，是我国《合同法》对于格式契约在立法上的限制。除此之外，我国《合同法》还通过“提示规范”以及“解释规范”对格式契约的约定内容予以立法限制。^[71]

（3）对于竞业限制之格式契约的效力，在我国，除了《民法通则》及《合同法》等民事一般法上的规制以外，尚有《劳动合同法》、《公司法》、《合伙企业法》、《商业银行法》等特别法的规制。关于我国特别法尤其是《劳动合同法》对竞业限制的立法规制，本书将在第五章第二节予以详细论述。

（4）两大法系关于离职后竞业限制契约的效力分析：在大陆法系国家，竞业限制契约有效与否，往往取决于是否有害于社会公共利益。如在法国，竞业限制条款的内容也涉及公序良俗或公共秩序。依照法国最高法院社会事务庭1996年11月19日的判例，由于竞业限制条款是对“经商自由”与“劳动自由”的损害，因此，只有在该条款所产生的、对自由的限制实属保护企业正当利益所必不可少时，才属于合法。最高法院社会事务庭2000年7月10日的判例也指出，一项竞业限制条款，只有同时满足以下条件，即当其对保护企业的正当利益实为必不可少，并在时间与空间上均有限制，而且是基于（离职的）薪金雇员（原来）从事的工作的特殊性，同时包含雇主向薪金雇员支付了经济补偿金时，才属合法。因此，法国最高法院社会事务庭2002年2月12日的判例认为，在劳动合同关系终止以后，雇主若仍利用原劳动合同的保留条款继续要求离职后的雇员履行竞业限制义务，该保留条款为无效。^[72]

在英美法系国家，多以司法判例的方式认定竞业限制契约的效力。关于竞业限制，在欧洲最早被记录的案例，发生于1414年中世纪后期的英格兰。当时，黑死病刚刚过去几十年，欧洲的劳动力供应受到重创。随后英格兰又颁布了劳工法令，失业被自然地宣布为违法。因此，一个原告要求在六个月内禁止其一个染色工在同一小镇工作，遭到了法官的拒绝。法官还警告该原告，如果他试图限制一个公民从事其商业行为，将会被判监禁。随着16世纪手工业行会的兴起，维护技术工人在公共领域自由工作的原则得到了加强。直到手工业行会开始衰落，工业革命开始，法庭才开始保护由雇员自愿签订的竞业限制契约（non-competes）。法庭通常会制定一个“合理性标准”（reasonableness test），以限制契约的期限及地域范围。^[73]

Nordenfelt v.The Maxim Nordenfelt Guns＆Ammunition Co Ltd案，在当时是世界上最有名的案件之一，由当时的英国上议院（House of Lords）进行裁决。该案中，Nordenfelt主张：基于收购的情形，限制其在25年内以任何方式与对方竞争，是一个不合理的竞业限制。但是，也正是基于收购这一主要因素，Nordenfelt并未推翻英国上议院所作出的，令其与对方在25年内限制竞争的裁决。Lords Morris法官认为，在以往，所有限制竞业的契约原则上都被认为是无效的。除非有例外情形，即该限制契约针对特定的范围，并且有合理的条件。对于其他予以整体限制的竞业限制契约，依然是无效的。这样的一般竞业限制契约，无论对社会还是对于合同当事人本身，都是无益的。而我们现在已经处于这样一个时代，由于科学技术的发展，时间和地域范围几乎被颠覆（annihilated）。因此，将不再存在任何严格意义上的使任何限制交易的合同均无效的规则。一般来说，时间和地域范围总是作为考虑竞业限制契约有效性的重要的因素，而不是一个绝对性的标准。^[74]

可见，英国的竞业限制是从禁止到有条件限制的过程，并以判例的形式对这种限制条件作出了严格的规定，以严格限制为原则，即对竞业限制契约原则上不予支持，但是如果该契约所限制的相关内容，保护的范围，如限制期限和地域范围等被证明是合理的，也可以认定该竞业限制契约为有效。

美国的竞业限制制度也经历了一个不断发展变化的历史过程，而且各州之间没有统一的关于竞业限制的法律制度。因此，各州对于竞业限制条款的效力都有不同的认识，并存在不同的做法。加利福尼亚州的《商业与职业法典》（Business and Professions Code）第16600条规定：除本条之外，任何限制某人从事合法职业、贸易或任何类型商业活动的合同均无效。该条规定得到了法庭一贯的支持，并且于2008年8月在加州最高法院对“Edwards v.Arthur Andersen”案的判决中再次得到重申。^[75]该规定使得加州在竞业禁止契约法律效力问题上与大多数州不同。也正是该项规定，使得该州绝大多数竞业禁止契约或条款在法律上无效。然而，在竞业限制的效力上加州也有例外。加州《商业与职业法典》第16601条和16602条规定，在特定关系中允许强制实施竞业限制契约的两个例外：①出售营业；②出售合伙利益。

除加州之外，美国大部分州均以州法或法院判例有限度的承认竞业限制契约的效力。美国《代理法重述（第二次）》以及《合同法重述（第二次）》，对于代理和合同中涉及的竞业限制也都分别给出了规定。如《合同法重述（第二次）》第188条规定，对于一个有效的交易或关系，附加了限制条件的承诺，如果符合下列情形之一，就属于不合理的竞业限制：①该限制远远超过了保护承诺人合法利益的范围；②要约人的损害超过了承诺人的需要，并可能损害公众。对于一个有效的交易或关系，附加了限制条件的承诺，包括下列情形：①一个商业销售者向买方承诺，不以损害其原有商业销售价值这样一种方式与买方竞争；②雇员或者其他代理人承诺不与其雇主或者其他当事人进行竞争；③合伙人承诺不与合伙伙伴进行竞争。”